헌법재판소 2017헌바463

가. 구 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’ 제16조의2 제1호 나목, 제2호, ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’ 제16조의2 제1호 가목, 제3호(이하 합하여 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)나. 게임물 관련사업자에 대하여 ‘경품 등의 제공을 통한 사행성 조장’을 원칙적으로 금지시키고, 예외적으로 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 대통령령이 정하는 경품의 종류ㆍ지급기준ㆍ제공방법 등에 의한 경품제공을 허용한 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제28조 제3호(이하 ‘이 사건 의무조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)다. 이 사건 의무조항이 경품제공이 허용되는 경우를 대통령령이 정하도록 위임한 것이 죄형법정주의 내지 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)라. 이 사건 의무조항 및 그에 대한 처벌규정인 게임산업법 제44조 제1호의2(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, ‘이 사건 의무조항’과 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)가 게임물 관련사업자인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에 있어 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 ‘법률’이므로, 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 부적법하다.나. 이 사건 의무조항의 법률문언, 입법목적, 입법연혁 등을 종합하여 보면, ‘경품 등’이란 ‘게임물을 이용한 결과물로 게임물 이용자에게 제공되는 재화 또는 이와 유사한 것으로 재산상 이익이 되는 것’, ‘사행성’이란 ‘우연한 사정에 기하여 금전적인 손실 또는 이익을 가져오고 그와 같은 결과가 사회적 상당성을 결여하여 행위자에게 사행심을 유발하는 경향이나 성질’, ‘사행성을 조장한다’는 것은 ‘위와 같은 경향이나 성질이 더 심해지도록 부추긴다’는 의미라고 해석된다. 또한, 게임물관련 사업자가 이 사건 시행령조항이 정하는 경품지급기준을 초과하는 경품을 제공하는 등 이 사건 의무조항 중 단서부분을 위반하여 경품을 제공하였다면, 이는 곧 이 사건 의무조항이 금지하는 ‘사행성을 조장하는 경품제공행위’에 해당한다고 해석된다.이와 같이 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람들은 어떠한 행위가 이 사건 의무조항이 정하는 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있다고 판단되고, 그것이 지나치게 불명확하여 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 이 사건 의무조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.다. 현대 과학기술의 발달로 경품을 제공하는 방식으로 운영되는 게임물의 기능과 종류가 급속하게 발달ㆍ증가하고 있고, 이에 맞추어 게임이용자에게 제공되는 경품의 종류, 제공방법 등 또한 빠른 속도로 변모와 증가를 거듭하고 있다. 또한 어떤 종류의 경품을 어떠한 방식으로 어느 정도 제공하는 것이 사행성을 조장하지 않는다고 볼 것인지에 관하여는 경제규모와 물가수준, 게임산업진흥과 관련된 국가의 경제적ㆍ사회적 정책 등 여러 가지 요소를 고려하여 탄력적으로 규율할 필요성이 인정된다. 이러한 사정을 종합하면, 예외적으로 제공이 허용되는 경품의 종류ㆍ지급기준ㆍ제공방법 등에 관한 구체적인 내용을 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다.게임산업법 및 이 사건 의무조항의 입법목적, 관련 조항들을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 해석해보면, 대통령령으로 정해질 경품의 종류는 완구류ㆍ문구류 및 이와 유사한 것들이고, 현금을 비롯한 상품권 및 유가증권과 같은 환가성이 높은 물건, 청소년에게 유해한 영향을 끼치는 물건이 제외될 것이라는 점이 어렵지 않게 예측된다. 또한 이 사건 의무조항이 위임하는 ‘경품의 지급기준’에 관하여 대통령령으로 정하여질 내용은 게임물의 사행화는 억제하되 게임이용자의 흥미는 유발시킬 있는 정도의 최소한의 금액이 그 기준이 되고, ‘경품의 제공방법’은 경품의 환전이나 재매입 등의 우려가 없는 등 사행성을 제거할 수 있는 방법이 될 것이라는 점에 대한 대강의 예측이 가능하다.따라서 이 사건 의무조항은 죄형법정주의 내지 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.라. 이 사건 의무조항에 의하면 일반게임제공업의 경우 경품제공방식의 영업이 전면적으로 금지된다. 과거 ‘바다이야기 사태’가 가져온 사회적ㆍ경제적 폐해에 비추어 볼 때, 게임물의 사행화 방지라는 목적을 위해 청소년이용불가 게임물의 경우 경품 등의 제공을 전면적으로 금지한 입법자의 판단은 충분히 수긍할 수 있다.한편, 이 사건 의무조항은 청소년이용불가 게임물에 비하여 사행화될 가능성이 비교적 낮은 게임물인 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대해서는 예외적으로 이 사건 시행령조항이 정한 경품의 종류, 지급기준, 제공방법에 의한 경품제공을 허용하여 피해를 최소화하고 있다.이 사건 처벌조항이 제재수단을 형벌로 정하고 있으나, 과태료 등 행정상 제재만을 둔다면 불법ㆍ탈법적인 경품제공을 통해 얻을 수 있는 경제적 이익이 큰 경우 게임물 관련사업자는 이를 감수하고 사행성을 조장하는 경품제공행위를 할 가능성이 크므로 이 사건 법률조항들의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 보기 어렵다는 점, 사행성을 조장하는 경품제공행위가 초래할 수 있는 사회적ㆍ경제적 폐해가 크다는 점, 이 사건 처벌조항이 징역형을 규정하면서도 벌금형을 선택적으로 규정하고 있으며 법정형의 하한을 정하고 있지 않다는 점 등을 고려하면, 그것이 지나치다고 보기 어렵다.이 사건 법률조항들로 인해 게임물 관련사업자인 청구인들의 직업수행의 자유가 다소 제한되는 면이 있으나, 그에 비하여 게임물의 사행화를 근절함으로써 게임산업을 진흥하고 건전한 게임문화를 확립하여 얻는 공익이 훨씬 크다고 할 것이므로 이 사건 법률조항들은 법익의 균형성도 충족하고 있다.따라서 이 사건 법률조항들은 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.