1989. 10. 10. 선고대법원 87도966

가. 피고인이 무죄에 관한 자료로 제출한 증거를 유죄인정의 증거로 쓸 경우의 증거조사 절차 나. 비용의 허위계상 등의 방법으로 빼낸 회사공금을 그 회사의 사업집행에 사용한 경우 법인세에 대한 조세포탈죄의 죄책을 면하기 위한 요건 다. 상법상 특별배임죄의 법리를 오해하여 심리미진과 채증법칙위배의 위법이 있다고 본 사례

가. 증거공통의 원칙이란 증거의 증명력은 그 제출자나 신청자의 입증취지에 구속되지 않는다는 것을 의미하고 증서의 증거능력이나 증거에 관한 조사절차를 불필요하게 할 수 있는 힘은 없으므로 피고인이나 변호인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다 하여도 법원은 상대방의 원용(동의)이 없는 한 그 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 그 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 준 다음이 아니면 그 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야 한다. 나. 법인세법에 의하면 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액은 법정되어 있으므로 주식회사의 이사 등이 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액상당을 손금으로 처리한 경우 그 금액들이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금용인한도액내의 전액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다. 다. 2인주주의 주식회사에서 주주인 대표이사와 이사가 회사의 경비를 허위로 과다하게 지출한 양 경리장부를 작성하게 하여 그 돈을 회사의 정식경리에서 제외시켰더라도 이를 회사의 비밀경리에 입금시켜 회사의 자금으로 관리하고 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용하였다면 특별배임죄는 성립되지 아니하고, 나아가 그 나머지를 합의하여 분배한 경우에도 회사의 재산상태와 경영실적에 비추어 감추어진 상여 또는 감추어진 이익배당으로서 적정규모라고 인정되고 회사의 일반채권자 등 제3자를 해할 우려가 없다면 역시 특별배임죄를 구성한다고 볼 수 없으나, 이 사건에서와 같이 정식경리에서 제외된 공금의 용도가 구체적으로 밝혀지지 아니하였고 정식경리에서 제외시킨 공금이 거액이어서 이의 관리가 장부에 의하지 않고는 불가능할 터인데 대표이사와 이사인 피고인들도 위 금액의 대강에 부합하는 지출의 내역에 관한 주장조차 하지 못하고 있다면 위 금액이 회사의 자금으로 관리되었다고 보기 어렵고, 또 피고인들이 분배받은 금액이 확정되지 않았다면 그 돈이 감추어진 상여 또는 이익배당으로서 적정규모라고 한 원심의 판단은 잘못이다.