대법원 90도1586

가. 위법한 변호인접견불허 기간 중에 작성된 검사 작성의 피의자신문 조서의 증거능력 유무(소극) 나. 불법연행 등의 위법사유가 있으면 공소제기 절차가 위법하여 무효인지 여부(소극) 다. 국가보안법이 북한을 반국가단체로 규정한 것이 헌법이 천명한 국제평화주의나 평화통일의 원칙과 모순되는지 여부(소극) 라. 반국가단체의 지령을 받은 자와의 회합을 내용으로 하는 국가보안법상의 회합죄에 있어서 지령을 받은 자라는 점에 대한 인식의 내용 마. 반국가단체의 활동을 찬양. 고무하거나 동조한다는 인식 내지 목적 아래 발언하고 이적표현물을 제작. 전시. 배포하는 행위가 헌법상의 표현의 자유 및 예술의 자유의 한계내의 행위인지 여부(소극) 바. 이적표현물인 도화의 "전시"가국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물의 "반포"에 해당하는지 여부(적극)

가. 헌법상 보장된 변호인과의 접견교통권이 위법하게 제한된 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하는 유죄의 증거에서 실질적이고 완전하게 배제하여야 하는 것인바, 피고인이 구속되어 국가안전기획부에서 조사를 받다가 변호인의 접견신청이 불허되어 이에 대한 준항고를 제기중에 검찰로 송치되어 검사가 피고인을 신문하여 제1회 피의자신문조서를 작성한 후 준항고절차에서 위 접견불허처분이 취소되어 접견이 허용된 경우에는 검사의 피고인에 대한 위 제1회 피의자신문은 변호인의 접견교통을 금지한 위법상태가 계속된 상황에서 시행된 것으로 보아야 할 것이므로 그 피의자신문조서는 증거능력이 없다. 나. 변호인이 주장하는 불법연행 등 각 위법사유가 사실이라고 하더라도 그 위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 배제할 이유는 될지언정 공소제기의 절차자체가 위법하여 무효인 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 우리 헌법이 전문과제4조,제5조 및제66조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로 아직도 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가보안법이 북한을 반국가 단체로 규정한 것이 국제평화주의나 평화통일의 원칙과 모순된다고 할 수 없다. 라. 피고인이 반국가단체인 북한의 지령을 받은 자와 접촉한 데에 따른 행위를 내용으로 한 회합죄 등은 그 구성요건으로 그 접촉한 자가 북한의 지령을 받은 자라는 것 외에 피고인에게 그와 같은 지령을 받은 자라는 데에 대한 인식이 있었음을 필요로 하고, 그 인식은 단순히 북한에 동조하는 친북한적인 자로 안 정도가 아니라 북한의 지령을 받아 활동하는 자로 안 것을 의미하는 것인바, 피고인이 해외에서 접촉한 교포가 피고인의 면전에서 가끔 김일성을 주석으로 호칭하거나 북한의 음악을 찬양하는 언동을 하였다고 하여 이것만으로 그를 북한의 지령을 받아 활동하는 자로 인식하였다고 단정하기는 어렵다. 마. 표현의 자유 및 예술의 자유는 헌법이 보장하는 기본적 권리이긴 하나 무제한 한 것이 아니라헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법 규정의 입법목적과 적용한계를 위의 한도내에서 자유와 권리를 제한하는데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 것이 아닌바, 반국가단체의 활동을 찬양, 고무하거나 이에 동조한다는 인식 내지 목적 아래 발언하고 그와 같은 내용이 표현된 표현물을 제작, 전시, 배포한 행위는 헌법이 보장하는 자유의 한계를 벗어난 행위로서국가보안법 제7조 제1항 및제5항 소정의 구성요건을 충족하는 것이다. 바.국가보안법 제7조 제5항에 규정된 반포행위는 이적표현물을 불특정 또는 다수인에게 배부하여 지득할 수 있는 상태에 두는 것을 말하므로 이적표현물인 도화를 일반인에게 전시하는 행위도 반포의 범주에 속하는 것이다.