다음 중 죄수에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준①(O) 허위공문서작성죄와 동행사죄가 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합관계에 있을 때에는 허위공문서작성죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범관계에 있는 수뢰후부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족하고 따로 경합가중을 할 필요가 없다(대법원 1983.7.26. 83도1378).
②(X) 포괄일죄라 함은 각기 따로 존재하는 수개의 행위가 한 개의 구성요건을 한 번 충족하는 경우를 말하므로, 구성요건을 달리하는 횡령·배임 등의 행위와 사기의 행위는 포괄일죄를 구성할 수 없다(대법원 1988.2.9. 87도58).
③(O) 형법 제40조가 규정하는 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 '가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다'는 것은 그 죄명 중 가장 무거운 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지, 즉 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함한다(대법원 2006.1.27. 2005도8704).
④(O) 공무원이 직무관련자에게 제3자와 계약을 체결하도록 요구하여 계약을 하게 한 행위가 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 모두 해당하는 경우에는 각각 성립하되, 이는 사회 관념상 하나의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우이므로 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다(대법원 2017.3.15. 2016도19659).