다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 A와 2024. 11. 01. 자기 집에서 함께 잠을 자는 중에 A의 의사에 반하여 성기를 촬영하였다. A는 즉시 피해 사실을 경찰에 신고하면서 甲의 집에서 가지고 나온 甲 소유의 휴대전화를 임의제출 하였다. 사법경찰관 P는 A에게 참여권을 보장하고, 甲에게는 참여의 의사를 확인하지 않은 채 휴대전화를 탐색하는 과정에서 2016. 10. 20. 촬영된 마약매매 동영상을 발견하고 A에 대한 성범죄 동영상과 함께 압수하였다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준①(X) 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에도, 실질적 피압수자인 피의자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 절차적 권리를 보장하여야 하므로, 甲에게 참여권을 보장하지 않은 이상 위법하다. (대법원 2021.11.18. 2016도348)全合
②(X) 우연히 발견한 별도 범죄혐의 정보에 대해 추가 탐색을 중단하고 별도 영장을 발부받아 압수하였더라도, 애초 피압수자에게 참여의 기회를 보장하지 않는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 위법한 압수·수색 과정을 통하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당한다. (대법원 2022.11.17. 2019도11967)
③(X) 위법한 압수·수색 과정을 통해 취득한 전자정보는 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 위법성이 치유되는 것이 아니다. (대법원 2022.11.17. 2019도11967)
④(O) 마약매매 동영상뿐만 아니라 A에 대한 성범죄 동영상도, 다른 특별한 사정이 없는 한 위법수집증거에 해당하여 증거로 사용할 수 없다. (대법원 2022.11.17. 2019도11967)
⑤(X) 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이므로, 피압수자가 압수·수색영장 집행에 참여하지 않겠다는 의사를 명시하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다. (대법원 2020.11.26. 2020도10729)