강간과 추행의 죄에 대한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ②
㉠(O) 비록 간음행위를 시작할 때 폭행 또는 협박이 없었다고 하더라도 간음행위와 거의 동시 또는 그 직후에 피해자를 폭행하여 간음한 경우에는 강간죄를 구성한다. 대법원 2017.10.12. 2016도16948
㉡(X) 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도, 부부 중 일방이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 상대방을 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다(성립하지 아니하는 것이 아니다). 대법원 2013.5.16. 2012도14788 全合
㉢(X) 형법 제32장의 '강간과 추행의 죄'는 개인의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 하는데, 여기에서 '성적 자유'는 적극적으로 성행위를 할 수 있는 자유가 아니라 소극적으로 원치 않는 성행위를 하지 아니할 자유를 말한다(적극적 자유까지 포함하는 것이 아니다). 대법원 2019.6.13. 2019도3341
㉣(O) 강제추행죄는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함하며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 아니한다. 대법원 2015.9.10. 2015도6980
㉤(X) 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음하였으나 피해자가 실제로는 그러한 상태에 있지 않았다면, 이는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였던 경우이나, 피고인이 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(장애미수가 아니다). 대법원 2019.3.28. 2018도16002 全合