다음 중 법원의 재량에 해당하는 것(○)과 재량에 해당하지 않는 것(X)을 모두 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠변론종결 후 변론재개신청이 있는 경우 법원이 종결한 변론을 재개해야 하는지 여부
㉡검사의 공소장변경 신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니 하는 경우 법원이 이를 허가해야 하는지 여부
㉢고소권자가 비친고죄로 고소한 사건을 검사가 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였으나 공소장변경절차를 거쳐 공소 사실이 비친고죄로 변경되지 아니한 경우 법원이 친고죄의 소송조건인 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사 심리해야 하는지 여부
㉣피고인이 국선변호인 선정청구를 하면서 제출한 소명자료에 의하면 피고인이 빈곤으로 인하여 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당한다고 인정할 여지가 충분하고 이와 달리 볼 만한 사정이 없는 경우 법원이 국선변호인을 선정해야 하는지 여부
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(재량) 변론종결 후 변론재개신청이 있더라도 이를 받아들여 변론을 재개할 것인지는 법원의 재량에 속한다는 것이 판례다. 다만 재개하지 않으면 심리를 다하지 못하게 되는 특별한 사정이 있는 경우에는 재량의 한계를 벗어난 것이 될 수 있다.
㉡(재량 아님) 형사소송법 제298조 제1항은 검사의 공소장변경 신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원이 '허가하여야 한다'고 정한다. 기속행위이므로 법원이 필요성을 따져 거부할 수 없다.
㉢(재량 아님) 친고죄의 고소는 소송조건이므로 그 존부는 법원의 직권조사사항이다. 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건을 검사가 친고죄로 구성하여 기소하였고 공소사실이 비친고죄로 변경되지 않았다면, 법원은 친고죄의 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사·심리하여야 한다.
㉣(재량 아님) 제출된 소명자료에 의하여 피고인이 빈곤으로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당한다고 인정할 여지가 충분하고 달리 볼 사정이 없다면, 법원은 국선변호인을 선정하여야 한다는 것이 판례다. 방어권 보장의 최소한이기 때문이다.
재량인지 기속인지는 조문의 '할 수 있다'와 '하여야 한다', 그리고 그 사항이 소송조건이나 방어권의 핵심에 닿아 있는지를 함께 보면 대체로 갈린다.