피해자의 승낙에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(O) 문서의 위조란 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하므로, 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙(위임)이 있었다면 사문서위조에 해당하지 않는다.

②(O) 피고인이 동거중인 피해자의 지갑에서 현금을 꺼내가는 것을 피해자가 현장에서 목격하고도 만류하지 아니하였다면 피해자가 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하여 절도죄를 구성하지 않는다(대법원 1985.11.26. 85도1487 판결요지).

③(X) 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 침입행위에 해당하지 않는다. 행위자가 범죄 등을 목적으로 출입하였거나 영업주가 실제 출입 목적을 알았더라면 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 마찬가지다(대법원 2022.3.24. 2017도18272 전원합의체). 종전에는 도청장치 설치 목적의 음식점 출입에 주거침입죄를 인정하였으나(대법원 1997.3.28. 95도2674, 이른바 초원복집 사건), 위 전원합의체 판결로 변경되었다.

④(O) 형법 제24조의 피해자 승낙은 법률상 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다. 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 피해자의 승낙을 받아 상해를 가한 것은 위법한 목적에 이용하기 위한 것이므로 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다고 할 수 없다(대법원 2008.12.11. 2008도9606).

▌지문 정비 — ④의 원문은 '위법성이 조각된다'로 되어 있었다. 2008도9606은 사안까지 같은 사건에서 위법성이 조각되지 아니한다고 판시하므로 ④도 거짓 지문이 되어, 판례변경으로 거짓이 된 ③과 함께 정답이 둘이 된다. ④를 판례대로 고쳐 정답을 ③ 하나로 확정했다.