다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 28사단 초병(상병)으로 경계근무를 서고 있던 자로서 01:30경 동소에서 다음번 초소로 근무를 하여야 할 상병 乙과 교대시간이 늦었다는 이유로 언쟁을 하다가 乙을 구타하였다. 이에 乙은 실탄이 장전되어 있지 않은 소총을 甲의 등 뒤에 겨누며 발사할 듯이 위협을 가하자 甲은 당황하여 먼저 乙을 사살하지 않으면 乙이 먼저 총을 쏠 것으로 생각하고 뒤로 돌아서면서 소지하고 있던 소총을 乙의 복부에 발사하여 乙을 사망케 하였다. 그러나 乙은 甲을 살해할 의사가 없었고 소지한 소총에는 실탄이 없었기 때문에 객관적으로는 현재의 급박하고 부당한 침해가 없었다.
㉠만일 현재의 급박하고 부당한 침해가 있는 것으로 甲이 오인하는데 정당한 이유가 없는 경우라면 甲의 죄책과 관련해 판례의 입장과 엄격책임설의 결론이 동일하다.
㉡만일 현재의 급박하고 부당한 침해가 있는 것으로 甲이 오인하는데 정당한 이유가 있는 경우 실탄이 장전되지 않은 총으로 甲을 위협하던 乙은 甲이 돌아서면서 자신을 향해 실제로 총을 쏘려고 하자 생명의 위협을 느끼고 자신의 소총으로 甲의 머리를 먼저 가격해 상해를 입힌 경우, 판례의 입장에 따르면 乙에게는 정당방위가 성립된다.
㉢유추적용설과 법효과제한책임설은 각각 이단계범죄체계론과 합일태적 범죄체계론을 전제로 하며, 모두 고의의 이중적 기능에 기초하고 있는 이론이다.
㉣법효과제한책임설에 따르면 甲의 행위에 대하여 구성요건해당성과 위법성은 인정되지만 책임영역에서 고의책임이 부정된다.
㉤만일 현재의 급박하고 부당한 침해가 있는 것으로 甲이 오인하는데 정당한 이유가 있는 경우라면 甲의 죄책과 관련해 유추적용설이나 법효과제한책임설은 물론 엄격책임설과 판례의 입장에 따른 결론이 동일하다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(O) 판례는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오가 있는 경우 그 착오에 정당한 이유가 없으면 위법성이 조각되지 않는다는 입장이므로, 甲이 현재의 급박하고 부당한 침해가 있는 것으로 오인하는데 정당한 이유가 없는 경우라면 판례에 의할 때 위법성이 조각되지 않아 살인죄가 성립하고, 엄격책임설에 의할 때도 책임이 조각되지 않아 살인죄가 성립하여 甲의 죄책과 관련해 결론이 동일하다. (대법원 2023. 11. 2. 2023도10768)
㉡(X) 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다. 판례에 의할 때 甲의 행위는 정당방위로서 적법하므로, 乙이 甲이 자신을 향해 총을 쏘려 하자 생명의 위협을 느끼고 甲의 머리를 먼저 가격해 상해를 입힌 행위는 정당방위에 해당하지 않고 긴급피난이 될 수 있을 뿐이다. (대법원 2021. 6. 10. 2021도4278)
㉢(X) 유추적용설과 법효과제한책임설은 이단계범죄체계론이 아니라 모두 3단계범죄체계론을 전제로 하며(2단계범죄체계론을 전제로 하는 학설은 소극적 구성요건표지이론이다), 합일태적 범죄체계론과 고의의 이중적 기능에 기초하고 있는 학설은 유추적용설이 아니라 법효과제한적책임설이다.
㉣(O) 법효과제한책임설에 따르면 甲의 행위에 대하여 구성요건해당성과 위법성은 인정되지만 책임 영역에서 고의책임이 부정되어 과실치사죄가 성립하거나 무죄가 된다.
㉤(O) 甲이 현재의 급박하고 부당한 침해가 있는 것으로 오인하는데 정당한 이유가 있는 경우라면, 이론구성은 달리하지만 甲의 죄책과 관련해 유추적용설이나 법효과제한책임설은 물론 엄격책임설과 판례의 입장에 따른 결론이 모두 무죄로 동일하다.
(옳은 것은 ㉠
㉣
㉤3개)