다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③
㉠(O) 판례는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오가 있는 경우 그 착오에 정당한 이유가 없으면 위법성이 조각되지 않는다는 입장이므로, 甲이 현재의 급박하고 부당한 침해가 있는 것으로 오인하는데 정당한 이유가 없는 경우라면 판례에 의할 때 위법성이 조각되지 않아 살인죄가 성립하고, 엄격책임설에 의할 때도 책임이 조각되지 않아 살인죄가 성립하여 甲의 죄책과 관련해 결론이 동일하다. 대법원 2023. 11. 2. 2023도10768
㉡(X) 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다. 판례에 의할 때 甲의 행위는 정당방위로서 적법하므로, 乙이 甲이 자신을 향해 총을 쏘려 하자 생명의 위협을 느끼고 甲의 머리를 먼저 가격해 상해를 입힌 행위는 정당방위에 해당하지 않고 긴급피난이 될 수 있을 뿐이다. 대법원 2021. 6. 10. 2021도4278
㉢(X) 유추적용설과 법효과제한책임설은 이단계범죄체계론이 아니라 모두 3단계범죄체계론을 전제로 하며(2단계범죄체계론을 전제로 하는 학설은 소극적 구성요건표지이론이다), 합일태적 범죄체계론과 고의의 이중적 기능에 기초하고 있는 학설은 유추적용설이 아니라 법효과제한적책임설이다.
㉣(O) 법효과제한책임설에 따르면 甲의 행위에 대하여 구성요건해당성과 위법성은 인정되지만 책임 영역에서 고의책임이 부정되어 과실치사죄가 성립하거나 무죄가 된다.
㉤(O) 甲이 현재의 급박하고 부당한 침해가 있는 것으로 오인하는데 정당한 이유가 있는 경우라면, 이론구성은 달리하지만 甲의 죄책과 관련해 유추적용설이나 법효과제한책임설은 물론 엄격책임설과 판례의 입장에 따른 결론이 모두 무죄로 동일하다.
(옳은 것은 ㉠㉣㉤ 3개)