기출20년 해경 간부
늦은 밤 어두운 골목길을 걸어 귀가하던 甲은 20여 분간 뒤따라오던 乙 때문에 짜증이 나자 갑자기 뒤돌아서서 상해의 고의로 乙을 주먹과 발로 구타하여 5주간의 치료가 필요한 상해를 가하였다. 乙은 평소 원한관계에 있던 甲을 발견하고는 기습적으로 공격하려고 주머니에 칼을 숨긴 채 기회를 엿보며 뒤따라가고 있었고, 甲이 공격하던 그 순간 칼을 꺼내 甲을 찌르려고 하던 중이었다. 객관적 정당화요소만 충족되면 위법성이 조각된다는 입장이나, 주관적 정당화요소까지 충족되어야 위법성이 조각된다는 입장에 의할 때 아래의 보기 중 甲에게 해당할 수 없는 것을 모두 고른 것은?
㉠무죄
㉡과실치상죄
㉢상해죄
㉣상해죄의 불능미수
㉤상해죄의 예비
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
방어할 생각 없이 때렸는데 우연히 방어가 된 경우, 견해에 따라 무죄·상해죄·상해 불능미수가 될 수 있을 뿐 과실치상이나 예비는 될 수 없다.
가.(O, 해당 가능) 사안은 주관적 정당화요소(방위의사)가 없는 우연방위이다. 객관적 정당화요소만 있으면 위법성이 조각된다는 주관적 정당화요소 불요설에 따르면 甲은 무죄가 된다.
나.(X, 해당 불가) 甲은 상해의 고의로 구타하였으므로 어느 견해에 의하더라도 과실치상죄는 문제되지 않는다.
다.(O, 해당 가능) 주관적 정당화요소 필요설 중 기수범설에 따르면 결과불법·행위불법이 모두 인정되어 상해죄 기수가 된다.
라.(O, 해당 가능) 주관적 정당화요소 필요설 중 불능미수범설(다수설)에 따르면 결과불법이 상쇄되어 상해죄의 불능미수로 처벌된다.
마.(X, 해당 불가) 甲은 이미 상해의 실행에 착수하여 결과까지 발생시켰으므로 상해죄의 예비는 어느 견해에서도 문제되지 않는다.