다음 〈보기〉중 부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠부진정부작위범에서의 보증인지위와 보증의무를 구별하는 입장에 의하면, 보증의무가 존재하지 아니하는 것으로 착오한 경우는 법률의 착오로 취급된다.
㉡임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매진행 중인 사실을 알리지 않은 경우 임차인이 등기부를 확인 또는 열람 하는 것이 가능하였다면 임대인에게 사기죄가 성립하지 않는다.
㉢진정부작위범과 부진정부작위범 모두 작위 의무가 법적으로 인정되더라도 작위의무를 이행하는 것이 사실상 불가능한 상황이었다면, 부작위범이 성립할 수 없다.
㉣부진정부작위범의 요건으로 행위태양의 동가치성을 요구하는 것은 부진정부작위범의 형사처벌을 확장하는 기능을 한다.
㉤의사가 수술 후 치료를 계속하지 않으면 환자가 사망할 수 있음을 알면서도 보호자의 강력한 요청으로 치료를 중단하고 퇴원을 허용하여 보호자의 방치로 환자가 사망한 경우, 그 의사에게는 부작위에 의한 살인방조죄가 성립한다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(O) 보증인지위와 보증의무를 구별하는 입장(이분설)에서는 보증인지위에 대한 착오는 구성요건적 착오, 보증의무의 존부에 대한 착오는 법률의 착오로 취급한다.
㉡(X) 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하고, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 그 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙상 고지의무가 인정된다. 임차인이 임대목적물에 대한 경매절차가 진행 중인 사실을 알았더라면 임대차계약을 체결하지 않았을 것임이 명백한 이상 임대인에게 고지의무가 있고, 임차인 스스로 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하다고 하여 결론을 달리할 것은 아니므로 사기죄가 성립한다(대법원 1998.12.8. 98도3263).
㉢(O) 작위의무가 법적으로 인정되더라도 그 이행이 사실상 불가능한 상황이었다면 진정부작위범이든 부진정부작위범이든 부작위범은 성립할 수 없다(개별적 행위가능성).
㉣(X) 부진정부작위범의 요건으로 행위태양의 동가치성(상응성)을 요구하는 것은 처벌 범위를 제한하는 기능을 하는 것이지 형사처벌을 확장하는 기능을 하는 것이 아니다.
㉤(X) 보호자가 의학적 권고에도 불구하고 퇴원을 간청하여 담당 전문의와 주치의가 치료중단 및 퇴원을 허용함으로써 환자를 사망에 이르게 한 사안에서, 그들에게 결과 발생에 대한 정범의 고의는 인정되나 사태의 핵심적 경과를 지배하였다고 보기 어려워 기능적 행위지배가 흠결되므로 '부작위'가 아닌 '작위'에 의한 살인방조죄만 성립한다(대법원 2004.6.24. 2002도995).
▌옳지 않은 것: ㉡, ㉣, ㉤ — 3개