기출23년 해경 승진(경위)
다음 <보기>중 부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 부진정부작위범에서의 보증인지위와 보증의무를 구별하는 입장에 의하면, 보증의무가 존재하지 아니하는 것으로 착오한 경우는 법률의 착오로 취급된다. ㉡ 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매진행 중인 사실을 알리지 않은 경우 임차인이 등기부를 확인 또는 열람 하는 것이 가능하였다면 임대인에게 사기죄가 성립하지 않는다. ㉢ 진정부작위범과 부진정부작위범 모두 작위 의무가 법적으로 인정되더라도 작위의무를 이행하는 것이 사실상 불가능한 상황이었다면, 부작위범이 성립할 수 없다. ㉣ 부진정부작위범의 요건으로 행위태양의 동가치성을 요구하는 것은 부진정부작위범의 형사처벌을 확장하는 기능을 한다. ㉤ 의사가 수술 후 치료를 계속하지 않으면 환자가 사망할 수 있음을 알면서도 보호자의 강력한 요청으로 치료를 중단하고 퇴원을 허용하여 보호자의 방치로 환자가 사망한 경우, 그 의사에게는 부작위에 의한 살인방조죄가 성립한다.
정답 ③
정답 ▌③
㉡(X) 임대인이 임대목적물이 경매진행 중인 사실을 알리지 않은 경우, 임차인이 등기부를 확인·열람하는 것이 가능하였더라도 부작위에 의한 기망으로서 사기죄가 성립한다(대법원 1998.12.8. 선고 98도3263).
㉣(X) 부진정부작위범의 요건으로 행위태양의 동가치성(상응성)을 요구하는 것은 처벌 범위를 제한하는 기능을 하는 것이지 형사처벌을 확장하는 기능을 하는 것이 아니다.
㉤(X) 이른바 보라매병원 사건에서 판례는 보호자의 강력한 요청으로 치료를 중단하고 퇴원을 허용한 의사에게 '부작위'가 아닌 '작위'에 의한 살인방조죄를 인정하였다(대법원 2004.6.24. 선고 2002도995).
㉠(O) 보증인지위와 보증의무를 구별하는 입장(이분설)에서는 보증인지위에 대한 착오는 구성요건적 착오, 보증의무의 존부에 대한 착오는 법률의 착오로 취급한다.
㉢(O) 작위의무가 법적으로 인정되더라도 그 이행이 사실상 불가능한 상황이었다면 진정부작위범이든 부진정부작위범이든 부작위범은 성립할 수 없다(개별적 행위가능성).