기출23년 국가직 7급
사례에 대한 학설 및 판례의 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (시체은닉의 점은 논하지 않음) 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 돌로 A의 머리를 내리쳤다. 甲은 A가 정신을 잃고 축 늘어지자 그가 죽은 것으로 오인하고 증거를 없앨 생각으로 A를 개울가로 끌고 가 웅덩이에 매장하였다. 그런데 A의 사망원인은 매장으로 인한 질식사로 밝혀졌다.
㉠. 개괄적 고의 이론에 따르면, 甲이 A를 돌로 내려친 행위에 대한 살인의 고의가 매장행위에도 미치기 때문에 甲에게는 하나의 고의기수범이 성립한다. ㉡. 인과과정의 착오 이론에 따르면, 사례의 경우 인과과정의 불일치를 본질적으로 보는 한 甲에게는 발생결과에 대한 고의기수범이 성립한다. ㉢. 미수범과 과실범의 경합설에 따르면, 甲의 범행계획이 미실현된 것으로 평가되면 살인미수죄와 과실치사죄의 경합범이 성립하지만, 사례의 경우 甲의 범행계획이 실현되었으므로 甲에게는 살인의 고의기수범이 성립한다. ㉣. 판례에 따르면, A의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 甲에게는 살인의 고의기수범이 성립한다.
정답 ①
정답 ▌① (옳은 것 — ㉠·㉣)
㉠(O) 개괄적 고의 이론은 제1행위의 살인 고의가 제2행위(매장)에도 미친다고 보아 하나의 고의기수범을 인정한다.
㉣(O) 판례는 전 과정을 개괄적으로 보면 처음에 예견된 사실이 결국 실현된 것으로서 살인의 고의기수범(살인죄)이 성립한다고 본다.(대법원 1988.6.28. 선고 88도650)
㉡(X) 인과과정의 착오 이론에 따르면 인과과정의 불일치를 본질적으로 보는 한 발생결과에 대한 고의기수범은 성립하지 않고, 불일치가 비본질적인 때에 고의기수범이 성립한다.
㉢(X) 미수범과 과실범의 경합설은 범행계획의 실현 여부와 무관하게 언제나 제1행위의 미수와 제2행위의 과실범의 경합을 인정하는 견해이며, 계획실현 여부로 기수를 인정하는 것은 계획실현설의 내용이다.