교사와 방조에 관한 설명으로 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠방조범이 성립하기 위해서는 정범의 실행을 방조한다는 이른바 ‘방조의 고의’가 있으면 족하고, 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 ‘정범의 고의’까지 있어야 하는 것은 아니다.
㉡신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 있는 사람이 신분이 없는 사람을 교사하여 죄를 범하게 한 경우, 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 ｢형법｣ 제33조 단서가 ｢형법｣ 제31조 제1항에 우선하여 적용된다.
㉢교사범이 성립하기 위해서는 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위가 있어야 하는 것이므로, 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다.
㉣교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌하고, 예비‧음모죄의 처벌규정이 없는 경우에는 미수에 준하여 처벌한다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
교사범은 정범에 따라 성립하는 공범이므로, 정범의 실행행위가 인정되어야 비로소 교사범이 성립한다.
㉠(X) 방조범이 성립하려면 정범의 실행을 방조한다는 '방조의 고의' 뿐 아니라 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위라는 점에 대한 '정범의 고의'도 있어야 한다(대법원 2022. 6. 30. 2020도7866; 대법원 2021. 9. 9. 2017도19025 전원합의체 판결). 정범의 고의까지 있어야 하는 것은 아니다라는 부분이 틀렸다.
㉡(X) 판례(대법원 1994. 12. 23. 93도1002)는 형법 제31조 제1항이야말로 '교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것'이고, 신분관계로 형의 경중이 있는 경우 신분자가 비신분자를 교사한 때에는 이 제31조 제1항에 '우선하여' 형법 제33조 단서가 적용되어 신분있는 교사범이 신분없는 정범보다 중하게 처벌된다고 한다. 지문은 '일반원칙을 선언한' 조항의 주체를 제33조 단서로 뒤바꿔 서술하여 틀렸다.
㉢(O) 교사범은 정범에 종속하여 성립하는 공범이므로(공범종속성 원칙, 형법 제31조 제1항), 정범의 실행행위(범죄행위)가 인정되는 것이 교사범 성립의 전제요건이 된다.
㉣(X) 형법 제31조 제2항은 교사를 받은 자가 범죄실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 않은 때 교사자(및 피교사자)를 음모 또는 예비에 준하여 처벌하도록 정할 뿐이며, 이는 그 범죄에 예비‧음모 처벌규정이 있는 경우에만 가능하다. 처벌규정이 없으면 미수에 준하여 처벌하는 것이 아니라 아예 처벌할 수 없다(형법 제31조 제2항).