다음 〈보기〉 중 엄격한 증명과 자유로운 증명에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠친고죄에서 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이나, 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자의 처벌불원 의사표시 또는 처벌희망 의사표시 철회의 유무나 그 효력 여부에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이다.
㉡내란선동죄에서 국헌문란의 목적은 초과주관적 위법요소로서 엄격한 증명사항에 속하므로 확정적 인식임을 요한다.
㉢공모공동정범에 있어서 공모나 모의를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하여야 하고, 그 증거는 판결에 표시되어야 한다.
㉣「형법」 제6조 단서에 따라 '행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성'하는가 여부는 법원의 직권조사사항이므로 증명의 대상이 될 수 없다.
㉤참고인진술조서의 증거능력에 관하여 참고인의 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태'하에서 행하여졌다는 사실은 증거능력의 요건에 해당하므로 엄격한 증명의 대상이다.
㉥공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만 피고인이 공모관계를 부인하는 경우에는 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(X) 친고죄에서 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이고, 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자의 처벌불원 의사표시나 처벌희망 의사표시 철회의 유무 및 그 효력 여부에 관한 사실 역시 자유로운 증명의 대상이다. 엄격한 증명의 대상이 아니다(대법원 2010. 10. 14. 2010도5610).
㉡(X) 내란선동죄에서 국헌문란의 목적은 초과주관적 위법요소로서 엄격한 증명사항에 속하나, 확정적 인식임을 요하지 아니하며 미필적 인식이 있으면 족하다(대법원 2015. 1. 22. 2014도10978).
㉢(O) 공모공동정범에 있어서 공모나 모의를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하여야 하고, 그 증거는 판결에 표시되어야 한다(대법원 1988. 9. 13. 88도1114).
㉣(X) 형법 제6조 단서에 따라 '행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성'하는지 여부는 법원의 직권조사사항이 아니라 검사가 엄격한 증명에 의하여 입증하여야 할 증명의 대상이다(대법원 2017. 3. 22. 2016도17465).
㉤(X) 형사소송법 제312조 제4항의 '특히 신빙할 수 있는 상태'는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재를 구체적으로 주장·증명하여야 하지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다(대법원 2012. 7. 26. 2012도2937).
㉥(O) 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 공모관계를 부인하는 경우에는 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다(대법원 2018. 4. 19. 2017도14322).