죄형법정주의에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개 인가?
㉠. 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용․처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문 의 규정이 없는 현재의 상황에서 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근거로 피고 인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다.
㉡. 증거 자체에는 아무런 허위가 없으나 그 증거가 허위 주장과 결합하여 허위 사실을 증명하게 되는 경우가 있 고, 이러한 행위는 국가의 형벌권 행사에 중대한 지장 을 초래할 수 있는 행위로서 비난받아 마땅하다는 점은 부인하기 어려우므로, 위와 같은 행위를 처벌하는 구성 요건을 신설하는 것 외에 형법 제155조 제1항이 규정한 ‘증거위조’의 의미를 확장해석하는 방법으로 그 목적을 달성하는 것도 죄형법정주의 원칙상 허용되지 아니한 다고 볼 수 없다.
㉢. 법정소동죄 등을 규정한 형법 제138조에서의 ‘법원의 재판’에 ‘헌법재판소의 심판’을 포함시키는 해석은 피고 인에게 불리한 확장해석이나 유추해석에 해당하지 않 는다.
㉣. 반의사불벌죄에 있어서 피해자에게 의사능력이 있음에 도 불구하고 그 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또 는 처벌희망 의사표시의 철회에 법정대리인의 동의가 있어야 한다고 해석하는 것은 죄형법정주의의 유추해 석금지 원칙에 반한다.
㉤. 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호는 ‘성폭력범죄를 2회 이 상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때’라고 규정하고 있는데, 피부착명령 청구자가 2회 이상 성폭력범죄를 범하였는지를 판단할 때 위 법률의 목적과 위 규정의 취지에 비추어 소년보 호처분을 받은 전력이 이에 해당한다고 보더라도 확장 해석이나 유추해석에 해당하지 아니한다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준(옳지 않은 것 2개 — ㉡·㉤)
㉠(O) 원인불명으로 가상자산을 이체받은 자를 처벌하는 명문 규정이 없는 상황에서 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근거로 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다.(대법원 2021.12.16. 선고 2020도9789)
㉡(X) 증거 자체에는 허위가 없으나 허위 주장과 결합하여 허위 사실을 증명하게 되는 행위가 비난받아 마땅하더라도 이는 새로운 처벌 구성요건을 신설하여 해결할 문제이고, 형법 제155조 제1항의 '증거위조'의 의미를 확장해석하는 방법으로 그 목적을 달성하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 않는다.(대법원 2021.1.28. 선고 2020도2642)
㉢(O) 형법 제138조의 보호법익과 입법 취지에 비추어 그 '법원의 재판'에 '헌법재판소의 심판'이 포함된다고 보는 해석은 문언이 가지는 가능한 의미의 범위 안에서 논리적 의미를 밝히는 체계적 해석에 해당할 뿐 피고인에게 불리한 확장해석이나 유추해석이 아니다.(대법원 2021.8.26. 선고 2020도12017)
㉣(O) 의사능력 있는 피해자의 처벌불원 의사표시나 그 철회에 법정대리인의 동의가 있어야 한다고 해석하는 것은 유추해석금지 원칙에 반한다.(대법원 2009.11.19. 선고 2009도6058 전원합의체)
㉤(X) 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호의 '성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다)'는 문언상 유죄의 확정판결을 받은 전과사실을 포함하여 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우를 의미하므로, 소년보호처분을 받은 전력은 유죄의 확정판결을 받은 경우에 해당하지 아니함이 명백하여 2회 이상 성폭력범죄를 범하였는지를 판단할 때 이를 고려할 것이 아니다.(대법원 2012.3.22. 선고 2011도15057 전원합의체)