다음 사례에 대한 〈보기〉의 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고르면?
조직폭력단 두목 甲은 그에게 깜짝 이벤트를 해주기 위하여 한밤중에 甲의 집에 몰래 들어온 여자친구 A를 암살범으로 오인하고자신의생명을보호하기위하여골프채로머리를힘껏 가격하였다. 이로 인하여 A는 두개골 골절상으로 사망하였다. 〈보 기〉
㉠판례에 의하면 객관적 정당화요소가 없으므로 甲에게 위법성이 조각될 여지는 없다.
㉡고의의 성립에위법성에대한 현실적인 인식이필요하다는 입장에 의하면, 甲에게 살인의 고의가 인정되지 않는다.
㉢고의의 이중적 기능을 인정하는 입장에 의하면, 甲의 경우책임고의가조각되지만, 구성요건적고의는인정된다.
㉣위법성 인식을책임요소로보면서도사례의 경우는 사실의 착오와 같이 해결되어야 한다는 입장에 의하면, 甲에게 고의가 조각되며 과실치사죄가 성립할 가능성은 있다.
㉤위법성 인식을 예외 없이 독자적 책임요소로 보는 입장에 의하면, 甲에게 항상 책임이 조각되므로 제한적 종속형식에 따르면 악의의 공범이 성립할 수 있다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준사안은 오상방위다.
㉠(X) 정당방위상황이 없어 위법성이 조각되지 않는 것은 맞지만, 판례는 제16조를 유추하여 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각될 수 있다고 본다.
㉡(O) 엄격고의설에 따르면 위법성에 대한 현실적 인식이 없으므로 살인의 고의가 인정되지 않는다.
㉢(O) 고의의 이중적 기능을 인정하는 입장에 따르면 구성요건적 고의는 인정되나 책임고의가 조각된다.
㉣(O) 제한적 책임설에 따르면 고의가 조각되고 과실치사죄가 성립할 가능성이 있다.
㉤(X) 엄격책임설에 따르면 오인에 정당한 이유가 있을 때에만 책임이 조각되고 ‘항상’ 조각되는 것이 아니다.