형을 임의적으로 감경 또는 면제할 수 있는 경우만을 모두 고르면?

㉠형법 제23조 제2항에 따라 과잉자구행위가 정황에 의하여 상당한 이유가 있는 경우에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 임의적 감면이다.

㉡형법 제27조에 따라 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 임의적 감면이다.

㉢(출제 당시 기준) 당시 형법 제344조가 준용하는 구 제328조 제1항은 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족 또는 그 배우자 사이의 절도죄에 대하여 형을 면제한다고 정하였다. 필요적 면제이므로 임의적 감면이 아니다.

※ 개정 유의: 헌법재판소 2024. 6. 27. 2020헌마468등 결정으로 위 필요적 면제 조항(동거 친족 등에 대한 일률적 형면제 부분)이 헌법불합치로 선언되었고, 이후 형법이 개정되어 현행 제328조는 '피해자의 친족인 경우 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다'는 친고죄 구조로 전환되었다(종전의 필요적 면제 조항은 삭제됨, 제344조는 현재도 제328조를 절도죄 등에 준용). 다만 이 문항은 출제 당시 법령을 기준으로 하며, ㉢이 '임의적 감면'에 해당하지 않는다는 결론과 정답③(㉠,㉡,㉣) 자체는 달라지지 않는다.

㉣형법 제52조 제2항·제1항에 따라 피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는 죄에서 피해자에게 자복한 경우에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 임의적 감면이다.

㉤형법 제26조의 중지미수는 형을 감경 또는 면제한다고 정한다. 필요적 감면이므로 임의적 감면이 아니다.