甲은 이층방에서 자고 있는 A를 강간하기 위해 침입하려고 하였다. 甲이 창문으로 머리를 들이 밀었을 때 마침 잠에서 깨어난 A가 이를 발견하고 “불이야”하고 소리를 질렀다. 이에 놀란 甲은 그대로 도주하였다. 판례에 의할 경우 甲의 죄책은?

주거침입죄의 기수 시기를 묻는 문제다.

이 죄의 보호법익은 사실상 주거의 평온이다. 따라서 침입의 기수 여부도 '신체가 얼마나 들어갔는가'라는 물리적 기준이 아니라 '주거의 평온이 깨졌는가'라는 기준으로 판단한다. 판례는 신체의 일부만 들어간 경우에도 사실상 평온을 해하였다면 기수를 인정한다. 창문으로 머리를 들이민 순간 이미 기수가 되는 이유다.

한편 강간죄의 실행의 착수는 간음을 위한 폭행 또는 협박을 시작한 때 인정된다. 강간할 목적으로 주거에 침입하려 하였다는 것만으로는 아직 강간죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다. 목적은 있었으나 그 목적범죄에 대한 실행행위가 없었던 것이다.

결국 甲에게는 주거침입죄의 기수만 성립한다.