친족상도례에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

친족상도례는 가정 내부의 재산 다툼에 국가형벌권이 개입하는 것을 자제한다는 취지의 제도다. 다만 그 적용범위는 판례가 엄격하게 새긴다.

횡령죄가 대표적이다. 횡령죄는 소유권이라는 본권과 위탁이라는 신임관계를 함께 보호한다. 피해자가 둘인 셈이므로, 어느 한쪽과만 친족이라는 이유로 처벌을 면하게 할 수는 없다. 그래서 소유자와 위탁자 모두와 친족관계가 있어야 한다.

신분관계의 존재 시점과 유효성도 요건이다. 친족관계는 범행 당시에 있어야 하고, 재산을 뜯어낼 목적으로 형식만 갖춘 무효인 혼인으로는 배우자가 되지 않는다. 제도의 전제인 가족공동체가 실제로 존재하지 않기 때문이다.

한편 제도의 효과 자체가 최근 바뀌었다. 헌법재판소가 직계혈족·배우자 등 사이의 재산범죄를 일률적으로 형면제하던 조항에 헌법불합치 결정을 하였고, 그에 따라 개정된 현행 제328조 제1항은 형을 면제하는 대신 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 하였다. 피해자의 의사를 묻지 않고 처벌을 봉쇄하던 구조에서, 피해자가 원하면 처벌할 수 있는 구조로 바뀐 것이다. 옛 교재로 공부한 '형 면제'와 '원친족은 친고죄'라는 2분 구조는 더 이상 현행법이 아니므로 주의하여야 한다.