죄형법정주의에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠. 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이 체 받은 자가 가상자산을 사용·처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없더라도 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄 로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다.
㉡. 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어 갔더라도 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더 라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우라면 주거침입죄가 성립한다.
㉢. 문신시술은 그 침습적 성격상 여타의 무면허의료행위와 달리 볼 수 없으므로, 비의료인이 위생적이고 안전한 방식으로 통상적인 미용문신시술을 하였더라도 의료법이 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다.
㉣. 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이 와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의 사 합치에 따라 이루어지더라도 군이라는 공 동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체 적으로 침해한 것이므로 군형법 제92조의6 (추행)에 위반한 것이다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(O) 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 이를 사용·처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없는 현재의 상황에서 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근거로 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다(대법원 2021.12.16. 선고 2020도9789).
㉡(X) 거주자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 주거에 들어갔다면 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 실제 출입 목적을 알았더라면 승낙하지 않았을 사정이 있더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다(대법원 2022.3.24. 선고 2017도18272 전원합의체).
㉢(X) 문신시술의 침습적 성격만을 들어 비의료인의 통상적인 문신행위를 일률적으로 무면허 의료행위로 볼 수는 없다. 비의료인이 행하는 통상적인 미용문신행위는 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 '무면허 의료행위'에 해당하지 않는다(대법원 2026.5.21. 선고 2021도15611 전원합의체·2022도13370 전원합의체. 눈썹 문신행위를 무면허 의료행위로 본 대법원 1992.5.22. 선고 91도3219 판결은 변경되었다).
㉣(X) 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 군형법 제92조의6이 적용되지 않는다(대법원 2022.4.21. 선고 2019도3047 전원합의체).
▌옳지 않은 것: ㉡, ㉢, ㉣ — 3개
▌지문 정비 — ㉢의 원문은 ‘문신시술은 …비의료인이 위생적이고 안전한 방식으로 시술하는 한 의료법위반에 해당하지 않는다’였다. 출제 당시(2022년)에는 91도3219에 반하는 거짓 지문이었으나 대법원 2026.5.21. 2021도15611 전원합의체가 91도3219를 변경하여 지금은 참인 서술이 되었고, 그대로 두면 옳지 않은 것이 ㉡·㉣ 둘뿐이어서 정답이 ③으로 옮겨간다. ㉢를 변경 전 법리(옛 판례의 태도)로 바꿔 정답 ②를 유지했다. 이 문항은 ㉡·㉣도 각각 2017도18272 전합·2019도3047 전합으로 바뀐 쟁점을 묻고 있어, 세 보기 모두 판례변경을 확인하는 자리다.