다음 〈보기〉 중 부작위범에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠선장 甲을 보좌하던 선박의 1등 항해사 乙, 2등 항해사 丙이 배가 좌현으로 기울어져 멈춘 후 침몰하고 있는 상황에서, 피해자인 승객 등이 안내방송 등을 믿고 대피하지 않은 채 선내에 대기하고 있음에도 아무런 구조조치를 취하지 않고 퇴선함으로써 배에 남아 있던 피해자들을 익사하게 한 사안에서, 乙 · 丙은 부작위에 의한 살인 및 살인미수죄의 죄책을 면할 수 없다.
㉡부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위 범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
㉢보증인지위와 보증인의무의 체계적 지위를 구별하는 이분설에 따를 때, 보증인지위와 보증인의무에 대한 착오는 구성요건적 착오에 해당한다.
㉣부진정부작위범의 요건으로 행위태양의 동가치성을 요구하는 것은 부진정부작위범의 형사처벌을 확장하는 기능을 한다.
㉤부작위범에 대한 교사 ‧ 방조는 가능하지만 부작위에 의한 교사 ‧ 방조는 불가능하다.
㉥진정부작위범은 그 속성상 미수가 불가능하며, 형법도 진정부작위범의 미수에 대한 처벌규정을 두고 있지 않다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(X) 침몰하는 선박에서 선내 대기 중인 승객 등에게 아무런 구조조치를 취하지 않고 퇴선한 1등·2등 항해사에 대하여는, 선장의 지휘·명령이 없는 상태에서 이들이 사망의 결과에 이르는 사태를 지배하는 지위에 있었다고 보기 어려워 그 부작위를 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가하기 어렵고 선장의 부작위에 의한 살인행위에 공모 가담하였다고 단정하기도 어렵다고 하여 살인·살인미수죄가 인정되지 않았다.(대법원 2015.11.12. 선고 2015도6809 전원합의체)
㉡(O) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.(대법원 2008.3.27. 선고 2008도89)
㉢(X) 이분설에 의하면 보증인지위에 대한 착오는 구성요건적 착오이지만 보증인의무에 대한 착오는 금지착오(위법성의 착오)가 된다.
㉣(X) 행위태양의 동가치성 요건은 부진정부작위범의 성립범위를 좁히는 것이므로 처벌을 제한하는 기능을 한다.
㉤(X) 부작위범에 대한 교사·방조는 가능하고, 부작위에 의한 교사는 불가능하지만 부작위에 의한 방조는 가능하다.
㉥(X) 형법은 퇴거불응죄(제319조 제2항) 등 진정부작위범에 대하여 미수범 처벌규정을 두고 있다.(형법 제322조)
▌옳은 것: ㉡ — 1개