공동정범에 대한 설명이다. 아래 ㉠부터 ㉣까지의 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠甲은 乙과 공모하여 가출 청소년 丙(여, 16세)에게 낙태 수술비를 벌도록 해 주겠다고 유인하였고, 乙로 하여금 丙의 성매매 홍보용 나체사진을 찍도록 하였으며, 丙이 중도에 약속을 어길 경우 민형사상 책임을 진다는 각서를 작성 하도록 한 후, 甲이 별건으로 체포되어 구치소에 수감 중인 동안 丙이 乙의 관리 아래 성매매를 계속한 경우, 丙의 성매매 기간 동안 甲은 수감되어 있었으므로 甲은 공모관계 에서 이탈하였다고 할 수 있다.
㉡공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지 하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.
㉢업무상배임죄로 이익을 얻는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서 소극적으로 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것으로 족하며, 실행행위자의 배임 행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전체 과정에 관여하는 등 으로 배임행위에 적극 가담할 것을 요하지 않는다.
㉣전국노점상연합회가 주관한 도로행진시위에 단순 가담자인 甲이 다른 시위 참가자들과 시위 중 경찰관 등에 대한 특수 공무집행방해 행위로 체포된 경우 체포된 이후에 이루어진 다른 시위참가자들의 범행에 대해서는 공모공동정범의 죄책을 인정할 수 없다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(X) 공모관계에서 이탈하려면 공모자가 실행에 착수하기 전에 이탈하여야 하고, 자신이 만들어 놓은 기능적 행위지배를 해소하여야 한다. 유인·사진촬영·각서 작성으로 성매매를 계속할 수밖에 없는 구조를 만들어 놓았다면, 그 뒤 별건으로 수감되어 물리적으로 관여하지 못하였다는 사정만으로는 그 영향력이 사라졌다고 볼 수 없어 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다는 것이 판례다.
㉡(O) 공동가공의 의사는 타인의 범행을 알면서 제지하지 않고 용인하는 정도로는 부족하고, 공동의 의사로 특정 범죄를 하기 위하여 일체가 되어 서로의 행위를 이용하여 자기 의사를 실행에 옮기는 것이어야 한다.
㉢(X) 거래상대방이나 수익자를 배임죄의 공동정범으로 인정하려면 소극적으로 편승하여 이익을 얻은 것만으로는 부족하고, 배임행위를 교사하거나 그 전 과정에 관여하는 등 '적극 가담'하여야 한다는 것이 판례다.
㉣(O) 단순 가담자가 체포된 이후에 이루어진 다른 참가자들의 범행에 대하여는 기능적 행위지배가 미치지 않으므로 공모공동정범의 죄책을 물을 수 없다.
공동정범의 성립과 이탈은 모두 '기능적 행위지배가 있었는가, 그것이 해소되었는가'로 판단한다는 점이 이 문제를 관통한다.