기출21년 해경 간부
다음 위법성조각사유에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠위법성의 평가방법에 관한 객관적 위법성론에 의하면 책임무능력자는 위법한 행위를 할 수 없으므로, 이에 대해서 정당방위는 할 수 없다.
㉡주관적 정당화요소에 관한 일원적 인적불법론에 의하면 구성요건적 행위는 주관적 정당화요소가 있는 경우에만 행위반가치가 탈락하여 정당화 될 수 있다.
㉢피난의사가 없는 경우 긴급피난의 성립을 인정 할 수 없으므로 위법성이 조각되기 위해서는 주관적 정당화요소가 필요하다.
㉣甲이 평소 원한을 품었던 乙을 향해 총을 발사하여 乙을 살해하였으나, 알고보니 乙도 甲을 살해하기 위해 甲의 집에 폭탄을 설치하고 폭발시키려던 순간이었던 경우, 주관적 정당화 요소에 관한 불능미수범설에 따르면 甲은 살인미수가 성립하고 그 형을 감경 또는 면제한다.
㉤국유토지가 공개 입찰에 의해 매매되고 그 인도집행이 완료되었다고 하더라도 그 토지의 종전 경작자인 피고인이 파종한 보리가 30cm 이상 성장하였다면 그 보리는 피고인의 소유로서 그가 수확할 권한이 있다 할 것이어서 토지 매수자가 토지를 경작하기 위해 소를 이용하여 쟁기질을 하고 성장한 보리를 갈아엎는 행위는 피고인의 재산에 대한 현재의 부당한 침해라 할 것이므로 이를 막기 위해 그 경작을 못하도록 소 앞을 가로막고 쟁기를 잡아당기는 등의 피고인의 행위는 정당방위에 해당한다.
정답 ③
㉠(X) 객관적 위법성론에 따르면 모든사람이 규범의 수명자에 해당하고, 책임무능력자의 위법행위도 인정할 수 있어, 이에 대한 정당방위도 성립된다.
㉡(O) 일원적 인적불법론에 의하면 구성요건적 행위는 주관적 정당화요소가 있는 경우에만 행위반가치가 탈락하여 정당화 될 수 있다.
㉢(O) 긴급피난이 성립하기 위하여는 행위자에게 피난의 의사가 있어야 할 것인데, 기록에 의하면, 피고인들이 병력을 동원한 것은 위난을 피할 의사에 의한 것은 아니고 반란목적을 달성할 의도에 의한 것이라고 보이므로, 피고인들에게 피난의 의사가 있었다고도 할 수 없다.(대법원 1997.4.17. 96도3376전합)
㉣(X) 불능미수범설에 따르면 기수범의 결과반가치는 배제되지만 행위반가치는 그대로 존재하므로 불능미수의 규정을 유추 적용한다는 견해이다. 따라서 甲은 살인죄의 불능미수가 성립하고 그 형을 감경하거나 면제 할 수 있다.(제27조)
㉤(O) 토지매수자가 토지를 경작하기 위하여 소를 이용하여 쟁기질을 하고 성장한 보리를 갈아뭉게는 행위는 피고인의 재산에 대한 현재의 부당한 침해라 할 것이므로 이를 막기위하여 그 경작을 못 하도록 소 앞을 가로막고 쟁기를 잡아당기는 등의 피고인의 행위는 정당방위에 해당된다.(대법원 1977.5.24. 76도3460)