전문증거에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다.
㉡「형사소송법」 제312조 제3항은 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 '그 내용을 인정할 때'라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다.
㉢피고인이 자신과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우에는 「형사소송법」 제312조 제3항이 적용되지 아니하므로 이를 유죄의 증거로 쓸 수 있다.
㉣재전문진술이 기재된 조서는 「형사소송법」 제312조 또는 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 「형사소송법」 제316조 제2항에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다.
㉤「형사소송법」은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하더라도 「형사소송법」 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
진술이 기재된 서류라도 그 진술을 했다는 사실 자체나 진술의 진실성과 무관한 간접사실의 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다.
옳은 것: ㉠, ㉡ — 2개
㉠(O) 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그러한 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대법원 2012.7.26. 2012도2937).
㉡(O) 「형사소송법」 제312조 제3항의 '그 내용을 인정할 때'라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술한 내용대로 기재되어 있다는 의미(성립의 진정)가 아니라, 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다.
㉢(X) 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다(대법원 2014.4.10. 2014도1779). 따라서 제312조 제3항이 적용되지 아니하므로 유죄의 증거로 쓸 수 있다고 한 부분은 옳지 않다.
㉣(X) 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. 그러나 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다(대법원 2000.3.10. 2000도159). 따라서 '재전문진술이 기재된 조서'가 위 요건을 갖추면 예외적으로 증거능력이 있다고 한 부분은 옳지 않다.
㉤(X) 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 그 증거능력을 인정하는 규정이 없어 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 제310조의2에 의하여 증거로 할 수 없다(대법원 2000.3.10. 2000도159). 따라서 피고인이 증거로 하는 데 동의하더라도 증거로 할 수 없다고 한 부분은 옳지 않다.
※ 2026. 8. 4. 개정 형사소송법(2026. 10. 2. 시행)에 맞춰 지문을 정비함.