다음 사실관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
〈사례
㉠〉
甲은 2018. 5.경 저금리 대출을 해주겠다고 전화로 거짓말을 하여 금원을 편취하는 소위 보이스피싱 범죄단체에 가입한 후 실제로 위와 같이 보이스피싱 범행을 하였다. 乙은 2019. 7.경 甲으로부터 적법한 사업운영에 필요하니 은행계좌, 현금카드, 비밀번호를 빌려달라는 부탁을 받고 甲이 이를 보이스피싱 범행에 사용할 것임을 알지 못한 채 乙 명의의 은행계좌 등을 甲에게 건네주었다. A는 甲으로부터 보이스피싱 기망을 당해 乙 명의의 은행계좌에 1,000만 원을 입금하였다. 乙은 1,000만 원이 입금된 사실을 우연히 알게 되자 순간적으로 욕심이 나 이를 임의로 인출하여 사용하였다.
〈사례
㉡〉
이에 화가 난 甲은 乙에게 전화하여 “A가 입금한 1,000만 원을 돌려주지 않으면 죽여버린다.”라고 말하였는데, 乙은 甲의 이러한 협박 발언을 녹음한 후 자신의 동생 丙에게 “내 계좌에 모르는 사람으로부터 1,000만 원이 입금되어 있기에 사용했는데, 이를 안 甲이 나에게 돌려주지 않으면 죽여버린다고 협박했다.”라는 내용의 문자메시지를 보냈다. 이후 A와 丙의 신고로 수사가 개시되어 甲이 기소되었고, 검사는 乙이 녹음한 녹음파일 중 甲의 협박 발언 부분 및 문자메시지를 촬영한 사진을 증거로 신청하였다.
㉠
㉠사실관계에서, 甲에게 형법상 범죄단체활동죄와 별개로 사기죄도 성립한다.
㉡
㉠사실관계에서, 乙에게는 횡령죄가 성립하지 않는다.
㉢
㉡사실관계에서, 검사의 입증취지가 甲이 위와 같이 협박한 사실인 경우, 乙이 녹음한 녹음파일 중 甲의 협박 발언 부분은 전문증거이다.
㉣
㉡사실관계에서, 검사의 입증취지가 甲이 위와 같이 협박한 사실인 경우, 문자메시지를 촬영한 사진은 전문증거이다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준ㄱ (O) 범죄단체에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 행위와 그 과정에서 실행한 사기행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하고 보호법익도 다르다. 따라서 범죄단체활동죄와 별도로 사기죄도 성립한다.
(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도8600 판결)
ㄴ (X) 보이스피싱 범행에 가담하지 않은 계좌명의인이 피해자의 돈이 자기 계좌에 입금된 사실을 알고 이를 임의로 인출하여 사용한 경우, 피해자와의 관계에서 그 돈을 보관하는 지위에 있으므로 횡령죄가 성립한다.
(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결)
ㄷ (X) 甲의 협박 발언을 녹음한 파일은 그 발언 내용의 진실성을 증명하려는 것이 아니라 협박성 발언이 있었다는 사실 자체를 증명하기 위한 것이다. 따라서 전문증거가 아니라 본래증거에 해당한다.
ㄹ (O) 乙이 丙에게 보낸 문자메시지를 촬영한 사진은 乙의 진술 내용이 기재된 서면을 증거로 제출한 것으로서 전문증거에 해당한다. 그 증거능력은 형사소송법 제313조에 따라 판단하여야 한다.
(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도8735 판결)