기출변시 23
다음 사실관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
〈사례 (가)〉
甲은 2018. 5.경 저금리 대출을 해주겠다고 전화로 거짓말을 하여 금원을 편취하는 소위 보이스피싱 범죄단체에 가입한 후 실제로 위와 같이 보이스피싱 범행을 하였다. 乙은 2019. 7.경 甲으로부터 적법한 사업운영에 필요하니 은행계좌, 현금카드, 비밀번호를 빌려달라는 부탁을 받고 甲이 이를 보이스피싱 범행에 사용할 것임을 알지 못한 채 乙 명의의 은행계좌 등을 甲에게 건네주었다. A는 甲으로부터 보이스피싱 기망을 당해 乙 명의의 은행계좌에 1,000만 원을 입금하였다. 乙은 1,000만 원이 입금된 사실을 우연히 알게 되자 순간적으로 욕심이 나 이를 임의로 인출하여 사용하였다.
〈사례 (나)〉
이에 화가 난 甲은 乙에게 전화하여 “A가 입금한 1,000만 원을 돌려주지 않으면 죽여버린다.”라고 말하였는데, 乙은 甲의 이러한 협박 발언을 녹음한 후 자신의 동생 丙에게 “내 계좌에 모르는 사람으로부터 1,000만 원이 입금되어 있기에 사용했는데, 이를 안 甲이 나에게 돌려주지 않으면 죽여버린다고 협박했다.”라는 내용의 문자메시지를 보냈다. 이후 A와 丙의 신고로 수사가 개시되어 甲이 기소되었고, 검사는 乙이 녹음한 녹음파일 중 甲의 협박 발언 부분 및 문자메시지를 촬영한 사진을 증거로 신청하였다.
ㄱ. (가) 사실관계에서, 甲에게 형법상 범죄단체활동죄와 별개로 사기죄도 성립한다.
ㄴ. (가) 사실관계에서, 乙에게는 횡령죄가 성립하지 않는다.
ㄷ. (나) 사실관계에서, 검사의 입증취지가 甲이 위와 같이 협박한 사실인 경우, 乙이 녹음한 녹음파일 중 甲의 협박 발언 부분은 전문증거이다.
ㄹ. (나) 사실관계에서, 검사의 입증취지가 甲이 위와 같이 협박한 사실인 경우, 문자메시지를 촬영한 사진은 전문증거이다.
정답 ③
ㄱ (O) 범죄단체에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 행위와 그 과정에서 실행한 사기행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하고 보호법익도 다르다. 따라서 범죄단체활동죄와 별도로 사기죄도 성립한다.
(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도8600 판결)
ㄴ (X) 보이스피싱 범행에 가담하지 않은 계좌명의인이 피해자의 돈이 자기 계좌에 입금된 사실을 알고 이를 임의로 인출하여 사용한 경우, 피해자와의 관계에서 그 돈을 보관하는 지위에 있으므로 횡령죄가 성립한다.
(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결)
ㄷ (X) 甲의 협박 발언을 녹음한 파일은 그 발언 내용의 진실성을 증명하려는 것이 아니라 협박성 발언이 있었다는 사실 자체를 증명하기 위한 것이다. 따라서 전문증거가 아니라 본래증거에 해당한다.
ㄹ (O) 乙이 丙에게 보낸 문자메시지를 촬영한 사진은 乙의 진술 내용이 기재된 서면을 증거로 제출한 것으로서 전문증거에 해당한다. 그 증거능력은 형사소송법 제313조에 따라 판단하여야 한다.
(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도8735 판결)