기출22년 군무원 7급
다음 중 공범과 신분에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준①(X) 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위는 고용하는 자와 고용되는 자의 대향적 행위를 필요로 하고 고용된 변호사를 처벌하는 규정이 없는 이상, 변호사의 관여행위가 형법 총칙상의 공모·교사·방조에 해당하더라도 변호사를 변호사법위반죄의 공범으로 처벌할 수는 없다(대법원 2004.10.28. 선고 2004도3994).
②(X) 수뢰죄와 증뢰죄처럼 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 필요적 공범에서는 가담자 상호간에 형법 총칙의 공범 규정이나 제33조가 적용되지 않는다.
③(X) 제33조 단서를 적용하지 않고 공범종속성의 일반원칙에 따라 해결하자는 입장에 의하면 교사범은 정범인 비신분자의 보통살인죄에 종속하므로 甲에게는 존속살해죄가 아니라 보통살인죄의 교사범이 성립한다.
④(O) 형법 제152조 제1항과 제2항은 위증한 범인이 '모해할 목적'을 가지고 있었는지라는 특수한 상태의 차이에 따라 형의 경중을 구별하고 있으므로 이는 형법 제33조 단서의 '신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우'에 해당하고, 모해할 목적으로 그 목적이 없는 乙에게 위증을 교사한 甲은 제33조 단서에 의하여 모해위증교사죄로 처단된다(대법원 1994.12.23. 선고 93도1002).