고의와 과실 및 착오에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

착오가 어느 단계의 사실에 관한 것인지에 따라 결론이 갈린다.

먼저 양해와 승낙의 구별이 출발점이다. 양해는 피해자의 동의가 있으면 애초에 구성요건이 충족되지 않는 경우(주거침입, 절도 등)이고, 승낙은 구성요건에는 해당하나 위법성이 조각되는 경우다.

양해를 구성요건조각사유로 보는 이상, 양해가 없는데 있다고 오신한 사람은 '남의 의사에 반한다'는 구성요건적 사실을 인식하지 못한 것이다. 따라서 제13조에 의하여 고의가 조각되고, 과실범 처벌규정이 있으면 그에 따를 뿐이다. 불능미수는 구성요건 실현의 고의가 있는데도 결과 발생이 불가능한 경우를 말하므로, 방향이 반대인 착오, 즉 양해가 있는데도 없다고 믿고 행위한 경우에 문제된다.

위법성조각사유의 전제사실의 착오는 학설에 따라 결론이 달라진다. 소극적 구성요건요소이론은 위법성조각사유를 구성요건의 소극적 요소로 보므로 그 전제사실의 착오도 구성요건적 착오가 되어 고의가 부정된다. 이 이론이 어떤 결론에 이르는지를 묻는 문제가 반복 출제되므로 정리해 두어야 한다.