불능미수에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?
정답 ③
①(O) 불능미수는 행위자에게 범죄의사와 실행의 착수로 볼 수 있는 행위가 있으나 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우로서, 결과적으로 구성요건의 충족은 불가능하더라도 그 행위에 위험성이 있으면 불능미수로 처벌한다 (형법 제27조)(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결).
②(O) 형법 제27조에서 정한 ‘결과 발생의 불가능’은 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 인하여 범죄가 기수에 이를 수 없는 것을 의미한다 (형법 제27조)(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결).
③(X) 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그 상태를 이용하여 간음할 의사로 간음하였으나 실행의 착수 당시부터 피해자가 실제로는 그러한 상태에 있지 않았다면, 실행의 대상의 착오로 기수에 이를 가능성이 처음부터 없었던 경우로서 준강간의 장애미수가 성립한다고 볼 것이 아니라, 일반인이 객관적으로 판단할 때 결과 발생의 위험성이 있으면 준강간죄의 불능미수가 성립한다 (대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결).
④(O) 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서, 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 구별된다 (대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결).