기출19년 해경 간부
다음 중 「형법」상 임의적 몰수의 대상으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준몰수는 형법 제48조가 정한 임의적 몰수가 원칙이다. 조문이 '몰수할 수 있다'고 되어 있어 법원의 재량에 맡겨져 있다.
다만 각칙에 필요적 몰수의 특칙이 여럿 있다. 부패범죄나 마약·아편 관련 범죄처럼 범행으로 얻은 이익을 반드시 박탈해야 범죄의 유인이 사라지는 영역이 그렇다. 뇌물(제134조), 아편에 관한 죄의 아편과 흡식기구(제206조), 배임수재로 취득한 재물(제357조 제3항)이 대표적이다. 이들 조문은 모두 '몰수한다'로 되어 있고 추징도 함께 규정한다.
반면 위조된 유가증권에는 그런 특칙이 없다. 문서·유가증권 위조죄는 사회적 신용을 보호하는 범죄여서 재산 박탈로 범행 동기를 없애는 구조가 아니기 때문이다. 따라서 제48조 제1항 제2호의 범죄생성물로서 임의적 몰수의 대상이 된다.
문제를 풀 때는 '조문에 몰수한다고 쓰여 있는가, 몰수할 수 있다고 쓰여 있는가'를 떠올리면 된다. 필요적 몰수 대상을 뇌물·아편·배임수재로 묶어 외워 두면 나머지는 임의적 몰수로 정리된다.