부작위범에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 형법상 부작위는 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적․물리적 으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다.
ㄴ. 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니하는 것을 말한다.
ㄷ. 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
ㄹ. 업무방해죄와 같이 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 부진정 부작위범이 성립하기 위해서는 부작위를 실행행위로서의 작위와 동일시할 수 있어야 한다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준ㄱ 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결은 부작위가 형법적으로 의미를 가지려면 보호법익의 주체에게 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위해 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 할 수 있었음에도 하지 않았다고 평가될 수 있어야 한다고 하였다. 할 수 없었던 일을 하지 않은 것은 부작위가 아니다. ㄴ 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 알리지 않는 것을 말한다. 고지의무가 없으면 침묵은 기망이 되지 않는다. ㄷ 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결은 부작위범 사이의 공동정범이 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다고 하였다. ㄹ 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위로 범하는 부진정 부작위범이 성립하려면 그 부작위가 작위에 의한 실행행위와 같이 평가될 수 있어야 한다. 이른바 동가치성 요건이다.