부작위범에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠형법상 부작위는 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적․물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다.
㉡부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니하는 것을 말한다.
㉢부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
㉣업무방해죄와 같이 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 부진정 부작위범이 성립하기 위해서는 부작위를 실행행위로서의 작위와 동일시할 수 있어야 한다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
형법상 부작위는 결과발생의 위험이 있는 상황에서 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 할 수 있었는데도 하지 않은 경우에만 인정된다.
㉠대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결은 부작위가 형법적으로 의미를 가지려면 보호법익의 주체에게 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위해 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 할 수 있었음에도 하지 않았다고 평가될 수 있어야 한다고 하였다. 할 수 없었던 일을 하지 않은 것은 부작위가 아니다.
㉡부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 알리지 않는 것을 말한다. 고지의무가 없으면 침묵은 기망이 되지 않는다.
㉢대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결은 부작위범 사이의 공동정범이 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다고 하였다.
㉣작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위로 범하는 부진정 부작위범이 성립하려면 그 부작위가 작위에 의한 실행행위와 같이 평가될 수 있어야 한다. 이른바 동가치성 요건이다.