착오와 기대가능성에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④
① (X) 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다.(대법원 2006. 3. 24. 2005도3717)② (X) 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문이다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다.(대법원 2008. 10. 23. 2005도10101)③ (X) 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.(대법원 2021. 11. 25. 2021도10903)④ (O) 1) 피고인은 경찰관들의 안내에도 불구하고 술에 취하여 항의를 계속하다가, 갑자기 공소외 1에게 고성을 지르고 몸을 들이밀면서 다가갔다. 공소외 1은 차량이 통행 중인 도로를 등지고 있었고, 남성인 피고인은 여성 경찰관인 공소외 1보다 더 큰체격을 가지고 있었으며, 극도로 흥분한 피고인이 공소외 1을 실제로 도로 방향으로 미는 등 유형력을 행사할 경우 공소외 1이 크게 다칠 위험이 있었다. 이러한 상황에서 공소외 2가 피고인을 급하게 밀쳐내는 방법으로 피고인과 공소외 1을 분리한 조치는 경찰관 직무집행법 제6조에서 정하는 '범죄의 예방과 제지'에 관한 적법한 공무에 해당한다.2) 원심은 피고인이 자신의 몸을 밀어낸 공소외 2의(경찰관) 행위를 위법하다고 오인하여 공소외 2를 밀친 것이므로 이는 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오라고 판단하였다. 그러나 이 사건에서 위와 같은 행위로 나아가게 된 전제사실 자체에 관하여는 피고인의 인식에 어떠한 착오도 존재하지 않고, 다만 경찰관인 공소외 2의 직무집행의 적법성에 대한 피고인의 주관적인 법적 평가가 잘못되었을 여지가 있을 뿐이다. 그러므로 피고인에게 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오가 있었다고 보기 어렵다.(대법원 2024. 7. 25. 2023도16951)