강간과 추행의 죄에 대한 아래 ㉠부터 ㉣까지의 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 모두 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠강간과 추행의 죄에서 말하는 ‘성적 자유’는 적극적으로 성행위를 할 수 있는 자유가 아니라 소극적으로 원치 않는 성행위를 하지 않을 자유를 말하고, ‘성적 자기결정권’은 성행위를 할 것인가 여부, 성행위를 할 때 그 상대방을 누구로 할 것인가 여부, 성행위의 방법 등을 스스로 결정할 수 있는 권리를 의미한다.
㉡강제추행죄는 자수범이라고 볼 수 없으므로 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있으나, 여기에서의 강제추행에 관한 간접 정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자가 포함 되지 않는다.
㉢위계에 의한 간음죄에서 행위자의 위계적 언동이 존재하였다는 사정만으로 위계에 의한 간음죄가 성립하는 것은 아니고, 위계적 언동의 내용 중에 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰 만한 사정이 포함되어 있어 피해자의 자발적인 성적 자기결정권의 행사가 없었다고 평가할 수 있어야 한다.
㉣‘미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행’한 자를 처벌하는 「형법」 제302조는, 미성 년자나 심신미약자와 같이 판단능력이나 대처능력이 일반인에 비하여 낮은 사람은 낮은 정도의 유・무형력의 행사에 의해서도 저항을 제대로 하지 못하고 피해를 입을 가능성이 있기 때문에 그 범죄의 성립요건을 강간죄나 강제추행죄보다 완화된 형태로 규정한 것이다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(O) 여기서 ‘성적 자유’는 소극적으로 원치 않는 성행위를 하지 않을 자유를 뜻하고, ‘성적 자기결정권’은 성행위 여부·상대방·방법 등을 스스로 결정할 수 있는 권리를 뜻한다.
㉡(X) 강제추행죄는 자수범이 아니므로 간접정범의 형태로 범할 수 있고, 그 도구가 되는 ‘타인’에는 피해자도 포함된다. 피해자를 도구로 삼아 그 신체를 이용해 추행한 경우에도 강제추행죄의 간접정범이 성립한다. (대법원 2018.2.8. 2016도17733)
㉢(O) 위계에 의한 간음죄는 위계적 언동이 있었다는 것만으로 성립하지 않고, 그 언동의 내용 중에 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰 만한 사정이 포함되어 자발적인 성적 자기결정권의 행사가 없었다고 평가될 수 있어야 한다.
㉣(O) 형법 제302조는 미성년자·심신미약자가 낮은 정도의 유·무형력에도 제대로 저항하지 못할 수 있다는 점을 고려하여, 강간죄·강제추행죄보다 성립요건을 완화한 규정이다.