다음 〈보기〉 중 공소장변경의 필요성과 관련하여 법원이 공소장과 다른 사실을 인정하기 위해 공소장 변경이 필요한 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠기수 → 미수
㉡미수 → 예비·음모
㉢고의 → 과실
㉣포괄일죄 → 실체적 경합범
㉤배임죄 → 횡령죄
㉥강간치상죄 → 강간죄
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
고의범으로 기소된 공소사실을 법원이 공소장 변경 절차 없이 그대로 과실범으로 인정하여 처벌할 수는 없다.
㉠(X) 히로뽕 투약죄의 기수범으로 기소된 공소사실에 대하여 실행행위에 착수한 사실은 인정되나 기수에 이른 사실은 인정되지 않는 경우, 심리의 경과에 비추어 그 미수의 범죄사실을 인정한다고 하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보여지지 않는다면 법원은 공소사실에 포함된 히로뽕 투약 미수의 범죄사실을 유죄로 인정하여야 한다.(대법원 1999.11.9. 99도3674)
㉡(O) 비지정문화재수출미수죄로 기소된 공소사실을 공소장변경 없이 비지정문화재수출예비·음모죄로 인정할 수 없다.(대법원 1999.11.26. 99도2461)
㉢(O) 장물보관죄로 공소제기된 사건을 검사의 공소장변경 절차없이 업무상과실 장물보관죄로 의율처단할 수는 없다.(대법원 1984.2.28. 83도3334)
㉣(X) 법원이 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하였다고 하여도 이는 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이지 소추대상인 공소사실과 다른 사실을 인정한 것도 아니고 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없어서 불고불리의 원칙에 위반되는 것이 아니다.(대법원 2005.10.28. 2005도5996)
㉤(X) 횡령죄와 배임죄는 … 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다.(대법원 1999.11.26. 99도2651)
㉥(X) 강간치상죄는 강간죄의 결과적 가중범으로서 강간치상의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이어서 강간치상죄로 공소가 제기된 사건에 있어서 그 치상의 점에 관하여 증명이 없더라도 법원으로서는 공소장 변경절차 없이 강간의 점에 대하여 심리판단할 수 있다고 할 것인데, 다만 이 경우에 있어서 공소제기 전에 그 소추요건인 고소의 취소가 있었다면, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이지 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄의 선고를 할 수는 없다.(대법원 2002.7.12. 2001도6777) / 공소장변경이 필요한 것은 ㉡㉢ 2개