다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (제시문 이외의 특별한 사정은 고려하지 않을 것)
甲은 원한관계에 있는 지인 A를 살해하고자 乙에게 A를 살해해달라고 휴대전화로 교사하였다. 이에 乙은 A 주택의 안방으로 들어가 자고 있는 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 실제로 누워있던 사람은 A가 아닌 A의 친동생 B였다. 이후 乙은 방바닥에 떨어진 B의 명품손목시계를 보자 욕심이 나서 주워가지고 나왔다. 공동피고인으로 공소 제기된 甲은 공판정에서 자신의 혐의사실을 부인하고 있다.
㉠甲에게 있어서 B의 사망과 관련하여 乙의 착오를 방법의 착오로 이해하고 구체적 부합설을 취하는 경우, 보통살인미수의 교사죄와 과실치사죄의 상상적 경합이 된다.
㉡B의 사망에 대한 乙의 죄책에서 구체적 부합설 및 법정적 부합설에 따르면, 乙에게는 보통살인죄의 고의기수범이 성립한다.
㉢만일 甲이 A의 아내이고 乙이 A의 아들이었으며 A가 그대로 질식사한 것이라면, 「형법」 제33조의 해석에 관하여 본문은 진정신분범의 성립과 과형, 단서는 부진정신분범의 성립과 과형에 대하여 적용된다는 견해에 따를 때, 甲은 보통살인죄의 교사범이 성립하고 乙은 존속살해죄가 성립하며, 甲은 보통살인죄의 정한 형으로 처벌되고 乙은 존속살해죄의 정한 형으로 처벌된다.
㉣B의 시계와 관련하여 판례에 의하면, 乙에게는 점유이탈물횡령죄가 성립한다.
㉤만일 乙의 휴대전화에 甲이 살인을 교사하던 당시의 통화 내용이 녹음되어 乙이 이 녹음파일을 수사기관에 임의로 제출하였다면, 이는 甲 모르게 녹음된 것이므로 판례에 의하면 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(O) 乙의 입장에서는 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오이지만, 甲의 입장에서는 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오에 해당한다. 구체적부합설을 취하면 甲에게는 A에 대한 살인미수교사죄와 B에 대한 과실치사죄의 상상적 경합이 된다.
㉡(O) B의 사망에 대한 乙의 죄책에서 구체적부합설 및 법정적부합설에 따르면 두 학설 모두 B에 대한 사실을 객체의 착오로 처리하므로 乙에게는 보통살인죄의 고의기수범이 성립한다.
㉢(O) 비신분자인 甲은 보통살인교사죄의 죄책을 지며 그에 정한 형으로 처단되고, 신분자인 乙은 형법 제33조 단서에 의하여 존속살해죄의 죄책을 지며 그에 정한 형으로 처단된다.
㉣(X) 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 일정 시간 있다가 그곳 피해자의 자취방 벽에 걸려 있던 피해자가 소지하는 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 경우, 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 하므로 피고인의 행위는 피해자의 점유를 침탈한 것으로서 절도죄에 해당한다. B의 시계와 관련하여 乙에게는 점유이탈물횡령죄가 아니라 절도죄가 성립한다. (대법원 1993.9.28. 93도2143)
㉤(X) 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화 내용을 녹음하는 것은 통신비밀보호법 제2조 제7호의 감청에 해당하지 않는다. 甲이 살인을 교사하던 당시의 통화 내용이 甲 모르게 녹음되었더라도 이 녹음파일은 특별한 사정이 없는 한 유죄의 증거로 삼을 수 있다. (대법원 2019.3.14. 2015도1900)