불능범과 예비죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

예비죄에 공범 규정이 어디까지 적용되는지가 이 문제의 핵심이다.

판례는 예비의 방조는 부정한다. 형법 제32조 제1항의 '타인의 범죄'란 정범이 실행에 착수한 경우를 말하고, 예비죄의 실행행위와 방조행위가 모두 무정형·무한정하여 이를 겹쳐 처벌하면 구성요건을 부당하게 확장하게 되기 때문이다. 제28조가 예비·음모를 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌하도록 한 취지에도 어긋난다.

반면 예비의 공동정범은 인정한다. 위 판결도 종범 성립을 부정하면서 '예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는'이라는 단서를 명시적으로 달았다. 두 사람이 함께 강도를 예비하였다면 각자가 예비죄의 정범이므로 공동정범이 성립하는 것이다. 따라서 방조를 부정한다고 하여 공동정범까지 부정되는 것은 아니다.

중지범 역시 예비단계에는 인정되지 않는다. 실행의 착수를 전제로 하는 개념이기 때문이다.

불능범 쪽에서는 위험성의 판단 기준이 반복 출제된다. 판례는 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인의 관점에서 결과발생 가능성을 따지는 추상적 위험설을 취한다.