주식회사의 임원 甲은 애인 乙과 공모하여 업무수행용 법인카드를 이용해 3개월간 3,000만원에 해당하는 금액을 개인용도로 사용하였다. 친구 甲이 급여에 비하여 소비가 지나친 것을 수상하게 여기던 사법 경찰관 P는 때마침 회사의 제보를 받고 甲과 乙에게 출석을 요구하여 조사한 결과 甲으로부터는 자백을 받았으나, 乙은 범죄사실을 부인하였다. 이에 P는 법관의 영장에 의하지 아니하고 신용카드회사에 근무하는 친구로부터 甲의 법인카드 사용내역을 확보하였다. 〈보기〉에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)

㉠(O) 회사 임원 甲이 업무수행용 법인카드를 개인 용도로 사용한 것은 임무에 위배하여 회사에 손해를 가하고 재산상 이익을 취득한 것이므로 업무상배임죄에 해당한다.

㉡(X) 乙은 업무상 임무라는 신분이 없지만 신분자인 甲과 공모하였으므로 형법 제33조 본문에 의하여 업무상배임죄의 공동정범이 성립한다. 그러나 제33조 단서에 따라 신분 없는 乙은 중한 형인 업무상배임죄가 아니라 단순배임죄에 정한 형으로 처단된다. 성립과 과형을 구분하는 것이 핵심이며, ‘업무상배임죄에 정한 형으로 처단된다’고 한 지문은 옳지 않다.

㉢(O) 사법경찰관이 법관의 영장 없이 신용카드회사 직원을 통해 사적으로 확보한 카드 사용내역은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거이므로 형사소송법 제308조의2에 의하여 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

㉣(O) 카드 사용내역을 증거로 쓸 수 없고 다른 증거가 없다면 甲에게 남은 것은 자백뿐이다. 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없으므로(헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제310조) 甲은 처벌되지 않는다.