부작위범에 관한 설명으로 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 다수설과 판례에 의함)
㉠어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.
㉡업무상배임죄는 부작위에 의해서도 성립할 수 있는데, 그러한 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있기 위해서는 작위의무가 이행되지 않으면 사무처리의 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등으로 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다.
㉢부작위에 의한 교사는 교사자가 정범에게 부작위에 의하여 범죄의 결의를 일으키게 할 수 없기 때문에 불가능하지만, 부작위에 의한 방조는 방조범에게 보증인의무가 인정된다면 가능하다.
㉣부작위범에 대한 교사는 교사자가 정범에게 부작위에 나가도록 결의하게 함으로써 가능하고, 부작위범에 대한 방조는 부작위하겠다는 부작위범의 결의를 강화하는 형태의 방조도 가능하다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(O) 결과의 발생을 방지하지 않는 소극적 부작위에 의해서도 범죄가 실현될 수 있는 경우라도, 행위자가 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통해 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시켜 법익을 침해하기에 이르렀다면 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다. (대법원 2004.6.24. 2002도995)
㉡(O) 업무상배임죄는 부작위에 의해서도 성립할 수 있으며, 이때 작위의무가 이행되지 않으면 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 실행의 착수로 볼 수 있다. (대법원 2021.5.27. 2020도15529)
㉢(O) 부작위에 의한 교사는 정범에게 범죄의 결의를 일으키게 할 수 없어 불가능하지만, 부작위에 의한 방조는 방조범에게 보증인의무가 인정된다면 가능하다. (대법원 2006.4.28. 2003도4128)
㉣(O) 부작위범에 대한 교사는 정범에게 부작위에 나아가도록 결의하게 함으로써 가능하고, 부작위범에 대한 방조 역시 부작위범의 결의를 강화하는 형태로 가능하다.
모든 항목이 옳으므로