기출2024 경찰 간부후보 형사법
부작위범에 관한 설명으로 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 다수설과 판례에 의함)
가. 어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.
나. 업무상배임죄는 부작위에 의해서도 성립할 수 있는데, 그러한 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있기 위해서는 작위의무가 이행되지 않으면 사무처리의 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등으로 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다.
다. 부작위에 의한 교사는 교사자가 정범에게 부작위에 의하여 범죄의 결의를 일으키게 할 수 없기 때문에 불가능하지만, 부작위에 의한 방조는 방조범에게 보증인의무가 인정된다면 가능하다.
라. 부작위범에 대한 교사는 교사자가 정범에게 부작위에 나가도록 결의하게 함으로써 가능하고, 부작위범에 대한 방조는 부작위하겠다는 부작위범의 결의를 강화하는 형태의 방조도 가능하다.
정답 ①
㉠(O) 결과의 발생을 방지하지 않는 소극적 부작위에 의해서도 범죄가 실현될 수 있는 경우라도, 행위자가 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통해 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시켜 법익을 침해하기에 이르렀다면 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다. 대법원 2004. 6. 24. 2002도995
㉡(O) 업무상배임죄는 부작위에 의해서도 성립할 수 있으며, 이때 작위의무가 이행되지 않으면 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 실행의 착수로 볼 수 있다. 대법원 2021. 5. 27. 2020도15529
㉢(O) 부작위에 의한 교사는 정범에게 범죄의 결의를 일으키게 할 수 없어 불가능하지만, 부작위에 의한 방조는 방조범에게 보증인의무가 인정된다면 가능하다. 대법원 2006. 4. 28. 2003도4128
㉣(O) 부작위범에 대한 교사는 정범에게 부작위에 나아가도록 결의하게 함으로써 가능하고, 부작위범에 대한 방조 역시 부작위범의 결의를 강화하는 형태로 가능하다.
모든 항목이 옳으므로 정답은 ①이다.