기출2026 변호사시험 형사법
이 사례에 관한 설명 중 옳은 것은?
甲은 A의 연인으로 보이는 B가 자신이 흠모하는 A를 껴안으려 하는 것을 보고 분을 참지 못해 해코지를 하려는 의도로 B를 때려 상해를 가하였다. 그러나 실제로 당시 B는 A를 추행하려는 목적으로 껴안으려 했던 것이기에 甲의 행위는 B의 강제추행을 막은 것이었다.
정답 ④
①(X) 甲의 행위는 상해죄의 구성요건에 해당할 뿐 아니라 분을 참지 못해 해코지하려는 의도로 폭행에 나아간 이상 위법성의 인식도 존재한다.
②(X) 주관적 정당화요소 불요설에 의하면 甲의 행위는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각되므로 무죄가 되고, 상해죄의 기수범이 성립하는 것이 아니다.
③(X) 정당방위가 성립하려면 침해되는 법익의 종류·정도, 침해의 방법 등 객관적 사정뿐 아니라 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유(주관적 방위의사)가 있어야 한다는 것이 판례의 취지이다. 대법원 2009. 3. 12. 2008도7156
④(O) 불능미수범설에 의하면 객관적 정당화상황이 존재하므로 결과반가치는 배제되나 행위반가치는 그대로 존재하므로, 구조상 유사한 형법 제27조의 불능미수 규정을 유추적용하여 처벌한다.
⑤(X) 판례의 취지상 B가 A를 추행하려는 상황이었음을 甲이 몰랐던 데 정당한 이유가 있는지 여부를 불문하고 위법성이 조각되지 않는다. 대법원 2009. 3. 12. 2008도7156
정답은 ④이다.