기출변시 21
甲이 A종중으로부터 명의신탁을 받아 보관 중인 X토지에 관하여 A종중의 승낙 없이 B로부터 금원을 차용하면서 B 앞으로 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하여 주었는데, 그 당시 X토지의 시가는 8억 원이고, 위 근저당권 설정 이전에 이미 채권최고액 2억 원의 1순위 근저당권 설정등기가 마쳐져 있었다. 한편 위 각 근저당권의 실제 피담보채무액도 위 각 채권최고액과 같다. 만약 A종중의 대표자 C가 친구 D에게 ‘A종중은 甲에게 X토지에 관한 근저당권설정행위에 대하여 동의하여 준 일이 없다’고 말하였고, D가 甲의 횡령행위에 대한 제1심 공판절차에 증인으로 출석하여 C로부터 들었다고 하면서 C가 말해준 위 내용을 진술하였다면, 이러한 D의 법정진술은 甲의 동의가 없는 한 甲에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
정답 X
(X) 피고인 아닌 D의 법정진술은 피고인 아닌 C의 원진술을 내용으로 하는 전문진술이다. 이 경우 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다(제316조 제2항). 따라서 D의 법정진술은 甲의 동의가 없을지라도 제316조 제2항의 요건을 갖출 경우에는 甲에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 있다.