기출2026 변호사시험 형사법
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 2025. 3. 3. 아래와 같이 업무방해죄 및 야간건조물침입절도죄로 기소되었다. 제1심법원은 심리 결과 범죄사실을 모두 인정하여 2025. 7. 1. 판결을 선고하였다.
<범죄전력>
피고인(甲)은 2024. 2. 14. 서울북부지방법원에서 공무집행방해로 징역 6개월, 집행유예 1년을 선고받아 2024. 2. 22. 그 판결이 확정되었다.
<범죄사실>
1. 피고인은 2024. 1. 10. 21:55경 서울 도봉구(이하 생략)에 있는 A가 운영하는 ○○모텔 로비에서, A에게 '외상이 가능하냐'면서 소리를 지르며 그곳에 있던 손님들 및 A에게 욕설을 하고 엘리베이터를 발로 차는 등 약 15분간 소란을 피워 위력으로써 A의 모텔 운영 업무를 방해하였다.
2. 피고인은 2024. 12. 16. 23:47경 서울 서초구(이하 생략)에 있는 B 운영의 △△카페 앞에 도착해 비상출입문을 통해 카페 내부로 침입한 다음, 매장 안쪽의 금고를 보고 그것을 열어 그 안에 들어 있던 B 소유의 현금 190만 원을 몰래 가져가 절취하였다.
ㄱ. 제1심판결 선고일에 甲의 전과인 공무집행방해죄에 대한 집행유예 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과함으로써 형의 선고가 이미 효력을 잃었다면, 위 공무집행방해죄는 「형법」 제37조 후단에서 정한 '판결이 확정된 죄'에 해당하지 않으므로, 제1심법원은 甲의 전과인 공무집행방해죄의 확정판결 전·후에 범한 위 범죄사실 1과 2에 대하여 「형법」 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하여야 한다.
ㄴ. 수사기관이 위 현금 190만 원을 압수하였고, 이 현금이 그대로 제1심법원에 증거로 제출되었다면, 제1심법원은 현금 190만 원을 몰수할 수 없고, 피해자 B에게 환부 선고를 하여야 한다.
ㄷ. 범죄사실 2에 대하여 수사기관이 甲을 적법하게 현행범체포하면서 건조물침입에 사용한 드라이버를 체포현장에서 영장 없이 압수하였는데, 그 후 압수·수색영장을 청구하지 않고 드라이버를 반환하지 않았다면 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 드라이버의 증거능력이 인정되지 않는다.
ㄹ. 야간건조물침입절도죄는 야간이라는 시간적 제약을 받는 건조물침입죄와 절도죄의 결합범이므로, 위 범죄사실 2와 같이 야간의 건조물침입행위와 절도행위가 모두 기수에 이른 경우에는, 甲의 절도 의사가 건조물침입 당시부터 있었는지, 아니면 건조물침입 이후에 비로소 절취의 의사가 생겼는지를 불문하고 야간건조물침입절도죄가 성립한다.
정답 ③
㉠(X) 형법 제37조 후단의 '판결이 확정된 죄'는 확정판결이 있은 죄를 의미하고 그 형의 집행유예가 실효되었는지 여부는 묻지 않으므로, 집행유예 선고가 형법 제65조에 따라 효력을 잃었더라도 확정판결을 받은 죄의 존재가 소멸되지 않는 이상 후단 경합범에 해당하여 범죄사실 1과 2에 대하여는 각각 별개의 형을 선고하여야 한다(대법원 2025. 5. 15. 2025도470).
㉡(O) 압수한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백한 경우에는 판결로써 피해자에게 환부하는 선고를 하여야 하므로(형사소송법 제333조 제1항), 법원은 현금 190만 원을 몰수할 수 없고 B에게 환부 선고를 하여야 한다.
㉢(O) 압수한 물건에 대하여 사후 압수·수색영장을 발부받지 않고 반환도 하지 않은 경우 그 압수물과 압수조서는 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 피고인·변호인이 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 증거능력이 인정되지 않는다(대법원 2009. 5. 14. 2008도10914).
㉣(X) 야간건조물침입절도죄는 건조물침입죄와 절도죄의 결합범으로서 실행의 착수시점인 건조물침입 당시 절도의 고의가 있어야 하므로, 침입 이후 비로소 절취의 의사가 생겼다면 야간건조물침입절도죄는 성립하지 않는다(대법원 2025. 1. 9. 2022도5573).