다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
가. 미성년자의제강간죄 또는 미성년자의제강제추행죄는 행위시 마다 1개의 범죄가 성립한다.
나. 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 때에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄 외에 업무상 과실 재물 손괴로 인한 도로교통법 위반죄가 성립하고, 위 두죄는 1개의 운전행위로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있다.
다. 금고 이상의 형에 처한 판결확정 전에 저질러진 것으로서 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결한 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
라. 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다면, 그러한 폭행행위는 이른바 불가벌적 수반 행위에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준가 (옳음) 미성년자의제강간죄나 미성년자의제강제추행죄는 행위 시마다 하나의 범죄가 성립한다는 것이 판례다. 포괄일죄로 묶지 않는다.
나 (옳음) 위험운전치사상죄와 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법위반죄는 하나의 운전행위로 인한 것이어서 상상적 경합관계에 있다는 것이 판례다.
다 (옳지 않음) 형법 제39조 제1항은 '그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다'고 정한다. 즉 형의 선고는 반드시 하여야 하고 재량이 인정되는 것은 감경·면제뿐인데, 지문은 '형을 선고하거나 감경 또는 면제할 수 있다'고 하여 선고 자체까지 재량인 것처럼 서술하였다.
라 (옳지 않음) 폭행이 업무방해죄의 수단이 되었더라도 두 죄의 보호법익이 다르고 업무방해에 반드시 폭행이 수반되는 것도 아니므로, 불가벌적 수반행위로서 흡수된다고 볼 수 없다는 것이 판례다.
사후적 경합범 규정은 뒤늦게 재판받는 피고인이 처음부터 함께 재판받았을 경우보다 불리해지지 않도록 하는 장치다. 그 취지상 형을 아예 선고하지 않을 수는 없고 형평을 고려하여 정하되 필요하면 감경·면제할 수 있게 한 것이다.