甲은 자신의 명의로 개설된 예금계좌의 접근매체를 보이 스피싱 조직원 乙에게 50만 원을 받고 양도하였고, 乙은 사기피해자 丙을 기망하여 위 甲의 계좌로 500만 원을 송금 하도록 하였다. 甲은 자신의 계좌로 입금된 500만 원 중 일부를 별도의 접근매체를 이용하여 乙 몰래 임의로 인출 하였다. 이때 甲의 죄책과 관련한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

2017도17494 전원합의체 판결은 대포통장 명의인의 죄책을 정리한 판결이다. 결론은 '누구에 대한 횡령인가'로 갈린다.

계좌명의인이 사기범행을 알지 못한 경우, 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 돈이 들어왔으므로 그 돈은 피해자에게 돌려주어야 할 성격의 것이다. 착오송금과 같은 구조로 보아 신의칙상 보관관계를 인정하고, 이를 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 된다.

반면 사기범에 대하여는 횡령죄가 되지 않는다. 접근매체를 넘겨받았다고 하여 예금채권이 사기범에게 옮겨가는 것이 아니고, 무엇보다 범죄 실행을 위한 관계를 형법이 보호해 주면 그 돈을 사기범에게 귀속시키는 셈이 되기 때문이다.

계좌명의인이 사기의 공범인 경우에는 또 달라진다. 자신이 가담한 범행의 결과로 돈을 보관하게 된 것이어서 피해자와 위탁관계가 없고, 인출은 자기 범행의 실행행위에 지나지 않아 별도의 횡령죄가 되지 않는다.

장물성도 함께 정리해 두자. 사기로 취득한 것은 예금채권이라는 재산상 이익이므로, 그 계좌에서 인출한 현금은 재산범죄로 취득한 재물 그 자체가 아니어서 장물이 아니다.