다음 형법의 적용범위에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(O) 처벌의 근거가 되는 표시의무의 세부 내용인 구체적 표시기준과 표시방법을 고시로 정하도록 위임하였는데 판매행위 당시 그 고시가 제정되지 않았다면 구성요건이 완성되지 않아 처벌할 수 없다.

②(O) 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다(대법원 2022.12.22. 2020도16420 전원합의체 판시사항 [1]). 종전의 이른바 동기설(사정의 변천에 따른 개폐인지 반성적 고려인지를 나누던 태도)은 이 전원합의체 판결로 폐기되었고 62도257·2009도12930 등 10건이 변경되었다.

③(X) 구 군형법 제79조에 벌금형이 법정형으로 추가된 취지는 무단이탈의 형태와 동기가 다양함에도 죄질이 경미한 무단이탈까지 반드시 징역형 내지 금고형으로 처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치이므로, 이는 형법 제1조 제2항의 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때'에 해당하여 신법에 따라야 한다(대법원 2010.3.11. 선고 2009도12930).

④(O) 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항이 삭제된 것은 추행 목적 유인죄를 가중처벌하도록 한 종전 조치가 과중하다는 반성적 조치로서 형법 제1조 제2항이 적용된다.

▌지문 정비 — ②의 원문은 '사정의 변천에 따라 법령이 개폐된 경우로서 형법 제1조 제2항이 적용되지 않는다'였다. 출제 당시(동기설)에는 옳았으나 2020도16420 전합으로 동기설이 폐기되어 지금은 거짓 지문이 되고, ③과 함께 정답이 둘이 된다. 현행 법리에 맞게 다듬어 정답을 ③ 하나로 확정했다. ③(군형법 제79조에 벌금형 추가)은 형벌법규 자체의 개정으로 형이 가벼워진 경우이므로 지금도 제1조 제2항이 적용되어 여전히 거짓 지문이다.