다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ①
① (X) 甲에게 보증인 지위가 인정되더라도 그의 부작위가 작위적 방법에 의한 구성요건 실현과 동등한 형법적 가치가(행위정형의 동가치성) 있는 것으로 평가될 수 있는 경우에만 살인죄가 인정될 수 있다. 즉 구성요건 실현과 동등한 형법적 가치가 평가될 수 없는 경우 살인죄가 성립하지 않는다.② (O) 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.(대법원 2015. 11. 12. 2015도6809전합)③ (O) 보증인 지위와 보증의무를 구분하는 이분설에 의할 때 보증인 지위에 관한 착오는 구성요건의 착오가 되고, 보증의무에 관한 착오는 금지의 착오에 해당한다.④ (O) 1) 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의하여 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태가 되어 법적 의미에서 작위와 함께 행위의 기본 형태를 이루게 되므로, 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는, 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과 발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적⋅물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다. 2) 살인죄와 같이 일반적으로 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 이른바 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다.(대법원 2015. 11. 12. 2015도6809전합)