甲은 2018.3월경 6개월전부터 스마트폰 채팅어플리 케이션을 통하여 알게 된 피해자 A(15세, 여)로부터 A의 은밀한 신체부위가 드러난 사진을 전송받고, A의 개인정보와 A 지인의 인적사항을 알게 되자, A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받았던 신체 사진과 개인정보 등을 유포하겠다고 협박하였다. 甲은 이에 겁을 먹은 A로 하여금 A자신의 가슴을 만지는 동영상 등을 촬영하도록 하여 그 동영상을 전송받았고 이를 자신의 컴퓨터 하드디스크에 저장한 후 인터넷 그룹채팅방에 업로드하였다. 다음 〈보기〉 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
㉠A로 하여금 A자신의 가슴을 만지도록 한 甲 에게는 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 위반 (강제추행)죄의 간접정범이 성립할 여지가 없다.
㉡만약 甲이 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반(통신매체이용음란)죄에 대하여만 100만원의 벌금 형을 선고받고 확정된 경우라면, 甲은 「성폭력 범죄의 처벌등에 관한 특례법」제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 된다.
㉢사법경찰관이 甲의 주거지에서 甲의 스마트폰에 대한 압수·수색영장을 집행할 경우, 甲이 현장에 없거나 현장에서 甲을 발견할 수 없어 영장 제시가 현실적으로 불가능하다면 영장을 제시 하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법한 압수·수색이 아니다.
㉣사법경찰관이 압수·수색대상인 甲의 컴퓨터 하드 디스크를 수사기관의 사무실로 적법하게 반출 하여 그 하드디스크 자체를 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정은 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당한다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(X) 강제추행죄의 간접정범에서 의사를 실현하는 도구가 되는 “타인”에는 피해자 자신도 포함된다. 따라서 피해자를 협박하여 스스로 자신의 신체를 만지게 하는 등 피해자를 도구로 삼아 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반 포함)의 간접정범이 성립할 수 있다. 간접정범이 성립할 여지가 없다고 한 지문은 옳지 않다. (대법원 2018.2.8. 2016도17733)
㉡(X) 헌법재판소는 통신매체이용음란죄로 유죄가 확정된 자를 일률적으로 신상정보 등록대상자로 삼는 것이 개인정보자기결정권을 과도하게 제한하여 위헌이라고 결정하였고(헌법재판소 2016.3.31. 2015헌마688), 이에 따라 개정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 단서는 통신매체이용음란죄로 벌금형을 선고받은 자를 등록대상에서 제외하고 있다. 100만원의 벌금형만 확정된 甲은 등록대상자가 되지 않으므로 지문은 옳지 않다.
㉢(O) 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하지만(형사소송법 제219조, 제118조), 처분을 받는 자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 등 영장 제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다. (대법원 2015.1.22. 2014도10978 전원합의체)
㉣(O) 저장매체 자체를 수사기관 사무실로 적법하게 반출한 다음 혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색·복제·출력하는 일련의 행위는 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당한다. 따라서 그 과정 전체에 영장주의와 적법절차의 원칙이 그대로 적용되며, 피압수자의 참여권도 그 전 과정에서 보장되어야 한다. (대법원 2015.7.16. 2011모1839 전원합의체)