다음 사례에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

①(O) 위법성의 인식이 없어 고의가 조각된다고 보는 견해(엄격고의설)에 따르면,甲의 행위는 주관적 정당 화요소는 있었으므로 위법성인식이 없어 주거침입죄의 고의가 조각되고,과실범 처벌규정도 없으므로 불가 벌이다. ②O:법률의 착오(금지착오)의 문제로 파악하는 견해(엄격책임설)에 따르면,오인의 정당한 이유여부에 따 라 고의기수가 되거나 고의는 인정되나 책임이 조각된다.甲의 오인에 정당한 이유가 있으면 주거침입죄의 고의는 인정되나 책임이 조각되므로 벌하지 아니한다(제16조). ③X:고의의 이중적 지위를 인정하는 견해는 제한책임설을 말하고,이에는 유추적용설과 법효과 제한적 책 임설이 있다.유추적용설은 사실의 착오(구성요건적 착오)를 유추적용하자는 견해이므로 甲의 행위는 행위 6 ❚ 오상훈 형사법 교실 cafe.naver.com/ohsanghoon 2021년 1차 경찰채용시험 형법 문제 및 해설 반가치가 없어 구성요건적 고의가조각되므로 주거침입죄가 성립하지 않고,/법효과 제한적 책임설에 의 하면 甲의 행위는 구성요건적 고의는 인정되나,심정반가치가 없어 책임고의는 조각되므로 주거침입죄가 성립하지 않는다. ④O:판례는 위법성조각사유전제사실의 착오의 경우,그 오인에 정당한 이유가 있다면 위법성이 조각된다 는 입장을 취하고 있다. [여우고개사건]중대장의 당번병 甲이 평소 근무시간 후에도 중대장 처의 심부름으로 관사 외의 일을 해 오던 중,어느 날 밤 중대장 처의 연락을 받고 관사로부터 1.5km떨어진 곳으로 중대장의 처를 마중 나 가새벽 01:00경 귀가한 경우 당번병 甲의 무단이탈행위는 임무 범위 내에 속하는 일로 오인한 행위로 서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다(대법원 1986.10.28,86도1406).※ 이른바 오상정당행위

②엄격책임설의 견해로 위법성조각사유의 전제사실의 착오가 있는 경우 금지의 착오가 되어 그 오인에 정당한 이유가 없으면 고의범으로 처벌되고, 그 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되어 무죄가 된다. / 오인에 정당한 이유가 있을 경우 책임이 조각되어 甲은 무죄이다.

③고의의 이중적 지위를 인정하는 입장에서 해결하는 견해는 법효과적 제한적 책임설이다. 이견해에 의하면 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오의 경우 구성요건적 고의는 인정되지만, 심정반가치로서의 책임고의가 조각되어 고의범의 성립을 부정하고, 그 착오에 과실이 있으면 과실범 처벌규정이 있는 경우에 한하여 과실범의 법효과를 인정하게 된다. / 甲에게 과실이 있더라도 과실주거침입은 불가벌이므로 무죄가 된다.

④피고인의 관사이탈 행위가 중대장의 직접적인 허가를 받지 아니하였다 하더라도 피고인은 당번병으로서의 그 임무범위 내에 속하는 일로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있으므로 위법성이 없다고 하여 무죄를 선고하였다.(대법원 1986. 10. 28. 86도1406)

[보기별 판단]

①O:위법성의 인식이 없어 고의가 조각된다고 보는 견해(엄격고의설)에 따르면,甲의 행위는 주관적 정당 화요소는 있었으므로 위법성인식이 없어 주거침입죄의 고의가 조각되고,과실범 처벌규정도 없으므로 불가 벌이다. ②O:법률의 착오(금지착오)의 문제로 파악하는 견해(엄격책임설)에 따르면,오인의 정당한 이유여부에 따 라 고의기수가 되거나 고의는 인정되나 책임이 조각된다.甲의 오인에 정당한 이유가 있으면 주거침입죄의 고의는 인정되나 책임이 조각되므로 벌하지 아니한다(제16조). ③X:고의의 이중적 지위를 인정하는 견해는 제한책임설을 말하고,이에는 유추적용설과 법효과 제한적 책 임설이 있다.유추적용설은 사실의 착오(구성요건적 착오)를 유추적용하자는 견해이므로 甲의 행위는 행위 6 ❚ 오상훈 형사법 교실 cafe.naver.com/ohsanghoon 2021년 1차 경찰채용시험 형법 문제 및 해설 반가치가 없어 구성요건적 고의가조각되므로 주거침입죄가 성립하지 않고,/법효과 제한적 책임설에 의 하면 甲의 행위는 구성요건적 고의는 인정되나,심정반가치가 없어 책임고의는 조각되므로 주거침입죄가 성립하지 않는다. ④O:판례는 위법성조각사유전제사실의 착오의 경우,그 오인에 정당한 이유가 있다면 위법성이 조각된다 는 입장을 취하고 있다. [여우고개사건]중대장의 당번병 甲이 평소 근무시간 후에도 중대장 처의 심부름으로 관사 외의 일을 해 오던 중,어느 날 밤 중대장 처의 연락을 받고 관사로부터 1.5km떨어진 곳으로 중대장의 처를 마중 나 가새벽 01:00경 귀가한 경우 당번병 甲의 무단이탈행위는 임무 범위 내에 속하는 일로 오인한 행위로 서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다(대법원 1986.10.28,86도1406).※ 이른바 오상정당행위