책임능력에 대한 다음 설명 중 적절한 것만을 고른 것은 모두 몇 개인가?
㉠심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.
㉡심신장애의 유무 및 정도에 관한 판단은 전문감정인의 의견에 구속되며, 법원이 독자적으로 이를 판단하여서는 안 된다는 것이 판례의 태도이다.
㉢원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거를 원인설정 행위에서 찾아 원인행위시를 실행의 착수시기로 파악하는 견해에 대해서는, 책임능력과 행위의 동시존재의 원칙이 인정될 수 없다는 비판이 제기되고 있다.
㉣원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거를 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 찾아 실행행위를 심신장애 상태하에서의 행위로 파악하는 견해에 대해서는, 실행행위의 정형성을 무시하여 예비행위와의 구별이 곤란하다는 비판이 제기되고 있다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(X) 형법 제10조 제2항은 심신미약자의 행위에 대하여 “형을 감경할 수 있다”고 규정한다(2018.12.18. 개정으로 필요적 감경에서 임의적 감경으로 바뀌었다). “감경한다”고 단정한 지문은 옳지 않다.
㉡(X) 심신장애의 유무 및 정도는 법률적 판단으로서 법원이 독자적으로 판단할 수 있고, 전문감정인의 의견에 반드시 구속되는 것은 아니다.
㉢(X) 가벌성의 근거를 원인설정행위에서 찾는 견해(원인행위설)는 원인행위 시에 책임능력이 있으므로 ‘책임능력과 행위의 동시존재 원칙’이 그대로 유지된다. 오히려 이 견해에 대한 비판은 실행행위의 정형성을 무시한다는 점이다. 동시존재 원칙이 인정될 수 없다는 비판은 이 견해에 대한 것이 아니다.
㉣(X) 가벌성의 근거를 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 찾아 실행행위를 심신장애 상태하의 행위로 보는 견해(실행행위설)에 대한 비판은, 책임능력 없는 상태의 행위에 책임을 지운다는 점에서 동시존재 원칙에 반한다는 것이다. 예비행위와의 구별이 곤란하다는 비판은 ㉢의 원인행위설에 대한 비판이므로 서로 뒤바뀌었다.