문서에 관한 죄에 대한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠문서에 관한 죄의 보호법익은 사회적 법익으 로서 피해자가 처분할 수 없는 법익이므로, 피해자인 사문서의 명의자로부터 승낙을 받 았더라도 사문서를 위조하면 사문서위조죄가 성립한다.
㉡명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있었더라도 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 막연히 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 경우에는 문서위조죄가 성립하지 않는다.
㉢문서의 작성에는 작성자가 자필로 작성할 필요는 없고, 명의인의 착각을 이용하여 명의인으로 하여금 진의에 반하는 문서를 작성·서명하도록 하는 것과 같이 간접정범에 의한 위조도 가능하다.
㉣고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성 하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위 공문서작성죄가 성립하지 않는다.
㉤공증담당 변호사가 법무사의 직원으로부터 인증촉탁서류를 제출받았을 뿐 법무사가 공증사무실에 출석하여 사서증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 바 없음에도 마치 그러한 확인을 한 것처럼 인증서에 기재한 경우, 허위공문서작성죄가 성립한다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준㉠(X) 사문서위조죄는 작성권한 없는 자가 명의자의 승낙 없이 그 명의의 문서를 작성하는 것을 처벌하는 것이므로, 명의자로부터 승낙을 받고 문서를 작성한 경우에는 사문서위조죄가 성립하지 않는다.
㉡(X) 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있었다면, 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 막연히 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 승낙(추정적 승낙)이 있다고 볼 수 없어 사문서위조죄가 성립한다(대법원 2011.9.29. 2011도6223).
㉢(O) 문서의 작성은 명의인이 반드시 자필로 할 필요가 없고, 명의인의 착각을 이용하여 명의인으로 하여금 진의에 반하는 문서를 작성·서명하게 하는 것과 같이 간접정범에 의한 위조도 가능하다.
㉣(O) 공문서 작성 과정에서 법령 등을 잘못 적용하거나 적용하여야 할 법령을 적용하지 아니한 잘못이 있더라도 그 적용의 전제가 된 사실관계에 관하여 거짓된 기재가 없다면 허위공문서작성죄가 성립할 수 없고, 이는 그 잘못이 공무원의 고의에 기한 것이라도 마찬가지이다(대법원 2021.9.16. 2019도18394).
㉤(O) 공증담당 변호사가 법무사의 직원으로부터 인증촉탁서류를 제출받았을 뿐 법무사가 공증사무실에 출석하여 사서증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 바 없음에도 마치 그러한 확인을 한 것처럼 인증서에 기재한 경우, 허위공문서작성죄가 성립한다(대법원 2007.1.25. 2006도3844).