기출19년 경찰 승진
다음 증거 중 피고인이 증거로 함에 동의한 경우 증거능력이 인정될 수 있는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준증거동의(제318조)는 반대신문권을 포기하여 전문증거의 증거능력을 인정하는 제도이므로, 전문법칙 때문에 증거능력이 없는 증거에는 효력이 미치지만 그 밖의 사유로 증거능력이 배제되는 증거에는 미치지 않는다. 그래서 영장주의를 위반하여 수집한 증거는 동의가 있어도 살아나지 않고(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결), 임의성이 인정되지 않는 진술증거도 제317조에 따라 동의와 무관하게 증거로 쓸 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결). 반면 증언을 마친 증인을 불러 번복 진술을 받아낸 참고인 진술조서는 공판중심주의와 반대신문권 보장에 반한다는 이유로 배척되는 것이어서, 피고인이 스스로 반대신문권을 포기하고 동의한다면 증거능력이 인정될 여지가 있다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결). 동의로 치유되는 하자와 치유되지 않는 하자를 가르는 기준이 무엇인지를 묻는 문제다.