기출23년 국가직 9급
위법성조각사유의 주관적 정당화요소에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면?
㉠. 위법성조각을 위해 주관적 정당화요소가 필요하다고 보는 견해에 의하면, 「형법」제21조제1항에서 ‘방위하기 위하여 한’은 정당방위의 주관적 정당화요소를 규정한 것으로 해석된다.
㉡. 판례는 위법성조각을 위해 방위의사나 피난의사와 같은 주관적 정당화요소가 요구된다고 본다.
㉢. 위법성조각을 위해 주관적 정당화요소가 필요 없다고 보는 견해에 의하면, 행위자가 행위 당시 존재하는 객관적 정당화사정을 인식하지 못한 채 범죄의 고의만으로 행위를 한 경우 고의기수범이 성립한다.
㉣. 위법성 판단에 행위반가치와 결과반가치가 모두 요구된다고 보는 이원적ㆍ인적 불법론의 입장에서는 주관적 정당화요소가 결여된 경우 행위반가치가 부정되므로 불능미수가 된다고 본다.
정답 ①
정답 ▌① (옳은 것 — ㉠·㉡)
㉠(O) 주관적 정당화요소 필요설에 의하면 제21조 제1항의 '방위하기 위하여 한'은 정당방위의 주관적 정당화요소(방위의사)를 규정한 것이다.
㉡(O) 판례는 위법성조각을 위하여 방위의사·피난의사 등 주관적 정당화요소를 요구한다.
㉢(X) 주관적 정당화요소 불요설에 의하면 객관적 정당화사정이 존재하는 이상 위법성이 조각되므로 고의기수범이 성립하는 것이 아니라 무죄가 된다.
㉣(X) 이원적·인적 불법론에서 주관적 정당화요소가 결여되면 결과반가치는 조각되나 행위반가치가 남으므로 불능미수를 인정하는 것이다.